Бесплатный фрагмент - Свободное использование произведений в СМИ

Введение

К объектам авторских прав относятся произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения (статья 1259 ГК РФ). Почти все они используются или могут быть использованы в СМИ: литературные произведения и фотографии — опубликованы, музыкальные и аудиовизуальные произведения — переданы в эфир, скульптуры — отражены средствами фотографии и т. д. Список объектов авторских прав открыт, т.е. он значительно шире указанного в статье. К тому же, законом охраняются не только оригинальные произведения, но и производные, т.е. переводы, обработки, аранжировки и т. д. Все эти произведения по общему правилу можно использовать только с разрешения правообладателя. Способы использования перечислены в статье 1270 ГК РФ — от воспроизведения и распространения до переработки и доведения до всеобщего сведения. Но, следуя принципу сочетания интересов автора и общества, в некоторых случаях законодатель разрешает свободное использование произведений, т.е. такое использование, при котором не надо заключать договор с правообладателем (получать согласие и выплачивать вознаграждение); достаточно указания его имени, источника заимствования и соблюдения указанных в законе целей (личные, информационные, научные, учебные, культурные и т.д.). Этому посвящен блок статей — 1273—1279 ГК РФ. Но, как показывает практика, не все правопользователи верно понимают термин «свободное использование», часто смешивая право доступа и право пользования, подменяя одну цель другой, превышая объемы используемых произведений и т. д. Это приводит к конфликтным ситуациям и судебным искам, отрицательно сказывается не только на материальном положении журналистов и редакций, но и на их репутации. Особо остро проблема нарушения авторских прав теми, кто не понимает сути и принципов свободного использования произведений, стоит в интернете. За пять лет (с 1.08. 2013 г. по 1.08. 2018 г.) «в Роскомнадзор поступило 3 702 определения Московского городского суда о принятии предварительных обеспечительных мер, направленных на обеспечение защиты объектов авторских и (или) смежных прав в интернете. Поступило также 8 454 заявления правообладателей в рамках уже имеющихся определений Мосгорсуда. В общей сложности определения Мосгорсуда и заявления правообладателей касались 116 298 сайтов или страниц сайтов».

Авторы монографии, опираясь на выводы, сделанные в предшествующих публикациях, рассматривают проблему свободного использования произведений как в практическом, так и в теоретическом аспектах. С этой целью проанализирована не только судебная практика, но и в очередной раз обращено внимание на такие вопросы как критерии творчества и принципы их выявления, особенности информационных сообщений, допустимые объемы цитирования и т. д. Для анализа нормативных актов и судебных решений авторы пользовались справочной правовой системой «КонсультантПлюс» и интернет-ресурсом «Судебные и нормативные акты РФ». В Приложении приведены примеры решений, постановлений и определений судов разных инстанций (от районного до Конституционного), иллюстрирующие положения монографии о современной практике в области свободного использования произведений.

Глава 1. Критерии творчества в авторском праве

1.1. Подходы к определению критериев творчества

1.2. Выявление критериев творческого вклада в произведение

Вопрос о критериях творчества в авторском праве применительно к произведениям журналистов имеет большое значение, поскольку практически всегда решение о том, охраняется ли произведение авторским правом, принимается на основании того, является ли оно плодом творческого труда, или нет. Это естественно: главным условием охраны произведения авторским правом российское законодательство считает творческий вклад, внесенный в него автором.

Этот вклад являлся одним из важнейших оснований возникновения и защиты авторских прав в законе об авторском праве и смежных правах, является таковым и в ныне действующей IV части Гражданского кодекса РФ. Есть творческий вклад — следовательно, есть и основания говорить о защите произведения авторским правом, нет творческого вклада — значит, произведение не более чем результат технической работы, на который авторское право не распространяется.

Вместе с тем, как отмечалось выше, в современном законодательстве, а именно в IV части Гражданского кодекса, а также законах, утративших силу, законодатель, ссылаясь на творческий вклад как на необходимое условие возникновения авторских прав, четких критериев и определений творчества не дает. Поэтому мы рассмотрим уже существующие подходы к определению критериев творчества в авторском праве, а также попытаемся предложить новые, с учетом нововведений в законодательство об интеллектуальной собственности.

Точное понимание признаков творчества и умение отделить творческую работу от нетворческой, технической имеет практическое значение. Не имея критериев творчества, приглашенные для участия в судебном заседании эксперты не будут иметь возможности вынести заключение о степени творческого вклада автора в созданное им произведение, судья — вынести на основе этого заключения решение о наличии или отсутствии авторских прав на произведение. Без четких критериев творчества невозможно решение в судебном или ином порядке споров об авторстве произведения, наличии плагиата.

Именно поэтому необходимо детально рассмотреть творчество с точки зрения авторского права — определить критерии, которые давали бы возможность выявить наличие творческого вклада автора в произведение, что в дальнейшем позволило бы вынести однозначное суждение о том, защищено ли оно авторским правом.

Это позволит избежать судебных разбирательств между правообладателями произведений и теми, кто воспользовался их интеллектуальной собственностью. Знание точных критериев творчества даст понять, к примеру, журналисту, что произведение, которое он собирается использовать для написания своей собственной статьи, охраняется авторским правом и не может быть заимствовано в той форме, в которой представлено, без согласия автора. Следовательно, перед ним встанет выбор: либо с согласия автора менять форму исходного произведения, либо создавать новую форму, либо вовсе отказаться от использования плода чужого творчества.

С другой стороны, определенность с критериями творчества позволит избежать ситуации, когда истец заявляет авторские права на произведение необоснованно, считая его плодом своего творчества, хотя никакой творческой составляющей в нем нет. И, разумеется, работа судов будет гораздо проще и быстрее, когда судьи получат в свое распоряжение точные способы определения наличия творческого вклада в оспариваемое произведение.

1.1. Подходы к определению критериев творчества

Проблеме творчества в авторском праве уделяли большое внимание такие исследователи, как М. В. Гордон, Н. А. Райгородский, В. И. Серебровский и многие другие. Однако крупные самостоятельные работы на эту тему были опубликованы лишь В. Я. Ионасом. После этого обширных фундаментальных изданий по данной тематике не выпускалось, а проблема творчества в авторском праве применительно к IV части Гражданского кодекса рассматривается лишь в комментариях к нему Э. П. Гавриловым и отчасти В. А. Хохловым в учебнике «Авторское право: Законодательство, теория, практика».

Если рассматривать уже существующие подходы к критериям творчества в авторском праве, то можно выявить некоторые расхождения во взглядах на эту проблему в советский период и сейчас. Долгое время в советской цивилистике под творчеством понималась совокупность формальных признаков, наличие которых давало бы возможность говорить о творческом вкладе автора в произведение. Такой подход обуславливался тем, что в соответствии с ч. 1 ст. 475 ГК РСФСР, авторское право распространялось «на произведения… выраженные в какой-либо объективной форме, позволяющей воспроизводить результат творческой деятельности автора».

Как следствие, критерием творчества признавались не творческие усилия автора при создании произведения, а элементы произведения, которые были его объективным выражением. Соответственно, если в произведении не было элементов, объективно выражающих результат творческой деятельности, то произведение не признавалось результатом творческой деятельности и не подлежало правовой охране.

В частности, В. Я. Ионас к юридически значимым структурным элементам произведения, наличие которых позволяло бы говорить о творческой составляющей, относил систему образов и язык произведения, в то время как тема, сюжетное ядро и идейное содержание не являются, по его мнению, существенно важными для определения творческой составляющей.

Кроме того, В. Я. Ионас в своих исследованиях представлял процесс творчества «продуктивным мышлением», то есть воспроизводством «неготовых» мыслей без применения правил логики. На этом основании он различал «творческие произведения», являющиеся результатом продуктивного мышления и «произведения нетворческие», созданные путем воспроизведения готовых мыслей по правилам логики. К последним можно отнести сборник стихов, составленный по принципу хронологии, составитель которого будет руководствоваться лишь формальными принципами, а именно временем написания стихотворений.

Поскольку результат работы, проделанной на основании логических законов, может быть предсказуем, а воспроизводство «неготовых» мыслей предполагает неизвестность полученного результата, В. Я. Ионас предложил понятие «новизны» творчества.

В соответствии с ним, критерием творчества является не просто сам факт создания произведения, но и привнесение в него автором чего-то нового, оригинального, чего не существовало ранее. При этом В. Я. Ионас различал субъективную и объективную новизну. В первом случае он подразумевал неизвестность будущего результата для самого автора, во втором — не только для автора, но и для остальных лиц. Таким образом, с точки зрения В. Я. Ионаса, творческим произведением возможно считать только такое, результат которого заранее не известен не только третьим лицам, но и самому автору и которое имеет оригинальные систему образов и язык произведения.

О признаках новизны произведения и его объективной формы выражения писали также другие советские юристы. «Новизна — необходимый элемент всякой творческой деятельности: она может выразиться в новом содержании, новой форме произведения, в новой идее, новой научной концепции», — считал В. И. Серебровский. В этом его поддерживал и И. А. Грингольц, который определял творчество как «интеллектуальную работу, направленную на создание нового». А. В. Брушилинский называл творческим тот процесс, при котором «человек создает, открывает что-то новое». Л. Аврамов и В. Таджер писали, что «именно в новизне и общественной полезности есть творчество».

Весьма полное и конкретное определение критерия творчества дал также С. И. Иоффе, который видел творчество «как интеллектуальную деятельность, завершающуюся производящим актом, в результате которого появляются новые понятия, образы и (или) формы их воплощения, представляющие собой идеальное отражение объективной действительности».

В. И. Серебровский также отмечал: «Другим признаком произведения — объекта авторского права является объективная форма выражения, позволяющая воспроизводить это произведение… Объектом авторского права является продукт творческой деятельности автора, выраженный в известной конкретной форме, доступной для воспроизведения другими людьми. Пока мысль автора не получила определенного внешнего выражения — объективной формы, нет объекта авторского права». Характеризуя творчество в целом, В. И. Серебровский писал: «Творчество — это сознательный и в большинстве случаев весьма трудоемкий процесс, имеющий своей целью достижение определенного результата».

Однако, несмотря на все вышеперечисленные походы, единого мнения по поводу рассматриваемой проблемы не сложилось. Кроме того, во многих случаях исследования критериев творчества в авторском праве носят теоретический характер, результаты существующих исследований не используются применительно именно к периодической печати. Исследователи рассматривают вопрос лишь с юридической точки зрения, не учитывая жанровых особенностей произведений журналистов печатных СМИ, способов их создания.

Возникает вопрос: почему не предложено четких критериев творчества? По нашему мнению, причина в том, что природа права и творчества различны. Ведь первое предполагает жесткие рамки применения, точно обозначенные границы прав и обязанностей. Второе же предельно свободно по своей сути, не подпадает под четкие нормативы.

«При утверждении значимости творчества для объектов авторского права исследователю рано или поздно приходится встречаться с толкованием понятия творчества на поле правовой науки. Изучать же творчество вне сферы психологического знания очень сложно (если вообще возможно). Понятие творчества в настоящее время только разрабатывается психологией, и эта работа далека от завершения. Как субъективный процесс творчество остается малоизученным явлением», — отмечают и исследователи Р. Мерзликина и А. Юмашев.

«Процесс творчества — всегда естественный процесс, и в известном смысле он неуправляем так же, как обычное поведение людей. Следовательно, нормы права не могут воздействовать на само создание авторских произведений… Другая сложность состоит в известной внутренней противоречивости права и творчества. Право как регулятор в его классическом понимании предполагает создание жестких установок, означает заданность действий, а творчество характеризуется спонтанностью и внутренней неупорядоченностью», — также считает В. А. Хохлов.

Исходя из этого, можно констатировать, что юристы практически всегда встают перед неразрешимой задачей: с одной стороны, лишь результат предполагает наличие авторских прав на произведение, с другой — определить, зафиксировать и юридически доказать, обосновать факт творчества при работе индивида практически невозможно. И, по нашему мнению, остается лишь три возможных подхода: отрицать творческую составляющую как необходимое условие возникновения авторских прав, считать любую деятельность творческой или судить о творческом вкладе автора по результатам его работы. Что касается первого подхода, то, хотя имеется значительное число его сторонников, говорить о реальности его применения не приходится в силу того, что он противоречит существующему законодательству.

Именно поэтому, очевидно, в последнее время наметилась тенденция о признании творческой составляющей а priori. Это не касается тех произведений, которые указаны в п. 6 ст. 1259 ГК РФ как не являющиеся объектами авторского права, а именно «сообщений о событиях и фактах, имеющих исключительно информационный характер».

Так, В. А. Хохлов считает любую деятельность творческой: он отмечает, что объекты авторского права являются результатами деятельности мозга, который способен производить только нематериальные, ранее отсутствующие в действительности объекты и потому считает любую деятельность автора творческой. С его точки зрения любой автор обладает своеобразной «презумпцией невиновности»; он, в частности, отмечает, что «авторское право в рамках права интеллектуальной собственности обладает существенными особенностями. Так, объекты авторских правоотношений представляют собой результаты творчества в их, вероятно, максимально полном виде. Дело в том, что именно они всегда и безусловно являются результатами деятельности мозга (его серой коры), который способен производить только нематериальные объекты, ранее отсутствовавшие в действительности, поэтому можно говорить, что деятельность автора всегда есть творческая деятельность. Для людей как особых живых существ органично присуще творческое начало. Творчество — это создание авторских образов, характеризующихся неповторимостью, уникальностью, новизной». «С точки зрения задач правового регулирования вовсе не требуется устанавливать степень напряжения мысли и неординарность подходов автора в процессе создания полученного результата. Достаточно, если имеется возможность, квалифицировать итог как связанный с индивидуальностью автора, поэтому на практике творческий характер всех произведений, созданных лично автором (авторами), презюмируется, предполагается имеющимся, пока не доказано иное», — добавляет он.

Подобного мнения придерживается и Э. П. Гаврилов, который, комментируя статью 1228 IV части Гражданского кодекса, отмечает, что в первом абзаце п.1 указывается, что «у РИД (результата интеллектуальной деятельности — авт.) имеется автор. Им признается гражданин, т.е. физическое лицо, творческим трудом которого создан такой результат. Таким образом, „творческий труд“ и „интеллектуальная собственность“ употребляются в данной норме как синонимы».

Предпринимаются также попытки законодательно закрепить уже фактически сложившуюся тенденцию признавать творческий вклад автора в произведение изначально. К примеру, 28 апреля 2007 года правительством был утвержден перечень профессий и должностей творческих работников, и среди этих профессий указаны «корреспондент», «редактор». То есть изначально признается творческой работа не только отдельно взятой личности, но и творческий характер отдельно взятой профессии.

22 апреля 2009 г., было опубликовано постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 года №5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». В нем, в частности, указывается, что «при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Необходимо также учитывать, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права».

По нашему мнению, это постановление значительно улучшает положение (с точки зрения юридической защиты) прежде всего автора — из документа следует, что его творческий вклад предполагается изначально и не нуждается в доказательстве; также не требуется привнесения в создаваемое произведение новизны, уникальности как признаков творческого вклада. Это, без сомнения, во многом облегчит разрешение споров об авторстве: теперь автору не придется доказывать творческий характер произведения и, соответственно, свои авторские права на него — их наличие будет предполагаться изначально. При этом оппонентам автора в суде теперь придется доказывать, что творчества в произведении нет, а значит — нет и прав авторства.

Однако в данном случае Верховный суд РФ и Высший арбитражный суд РФ своим постановлением самого вопроса не решили — ведь критериев творчества так и не дано. Просто теперь доказывать свою правоту придется не автору, а тому, кто использовал его интеллектуальную собственность. Но вопрос определения критериев творчества остается не снятым. Поэтому приходится рассматривать объективные результаты труда журналиста (в виде его статьей, интервью, новостных заметок) и пытаться выявить в них творческий вклад, который он привнес при их создании.

У этого подхода есть критики и противники. Например, о его необходимости пишет В. А. Хохлов: «Целесообразно различать творческий подход к делу, наличие признаков творчества в процессе деятельности и признак творчества в полученном результате; для определения какого-либо произведения творческим важно, конечно же, последнее»; «обращение же к внешнему оформлению произведения для создания правового режима — шаг вынужденный. Увы — непосредственная действительность мысли — это язык. Подобное обстоятельство следует учитывать во всех тех случаях, когда обсуждается вопрос о значении формы и существа авторского произведения».

Как показывает практика, именно такой подход используют суды, за неимением любого другого. В качестве примера можно привести дело по иску ЗАО «Аргументы и факты» к ООО «Издательский дом „Сегодняшняя газета“» о взыскании 100 000 рублей за нарушение авторских прав. Суть многократно рассматривавшегося в разных инстанциях дела в том, что в газете «Сегодняшняя газета» в 2002 году были опубликованы статьи, перепечатанные из газеты «Аргументы и факты», а именно — «Церковь сою не одобряет», «Юмашевы отделяются», «В дозоре у ночного горшка», «Болеем за свой счет».

Ответчик иск не признал, мотивируя это тем, что «статьи не являются результатом творческой деятельности истца, поскольку не содержат отличительные признаки объектов авторского права: новизну, творчество, оригинальность (уникальность, неповторимость) произведения, а напротив, представляют простое, механическое, нетворческое переложение событий и фактов». По убеждению ответчика данные материалы — это разъяснения специалистов и должностных лиц. «Церковь сою не одобряет» — это ответ священника Московской патриархии отца Антония на вопрос читателя; материал «В дозоре у ночного горшка» содержит комментарий специалиста по вопросу альтернативной службы; «Юмашевы отделяются» — сообщение о событии, факте и т. д.

Назначенная филологическая экспертиза произведений пришла к заключению, что «проанализированные тексты исполнены в рамках информационного жанра; основаны на общедоступных фактах, в основании которых лежат закон, реклама либо слухи, и поэтому имеют сугубо информационное содержание; ни один из авторов опубликованных вопросов и ответов, из которых состоит каждый анализируемый текст, не претендует на их оригинальность либо творческий характер; ни одна из четырех публикаций не является творческой ни с содержательной, ни с языковой точки зрения, в них отсутствуют образные обороты и фигуры речи. Сами тексты являются образцами средне-литературного стиля; все четыре газетные публикации относятся к речевой сфере СМИ, реализуются в стандартном для нее информационном режиме „вопрос-ответ“ и ни в коем случае не являются творческими произведениями. Их содержание представляет собой изложение событий и фактов, в основе которых — пересказ законодательных актов, рекламная информация либо массовые слухи. Нетворческий характер текстов доказывается и усиливается не только на речевом, но и на языком уровне. Все заметки имеют сугубо стандартный языковой облик, выполнены в рамках средне-литературного стиля, характеризуется отсутствием образных, метафорических и метонимических оборотов, оригинальных приемов речи и, наоборот, насыщены штампами и клише во многом канцелярской природы».

Учитывая это, суд пришел к выводу, что спорные публикации имеют нетворческий характер, представляют собою изложение событий и фактов и потому не могут быть отнесены к объектам авторского права. В результате было принято решение, что исковые требования ЗАО «АиФ» о взыскании компенсации за нарушение принадлежащих ему авторских прав являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Как видим, суд в данном случае выносил решение, основываясь на исследованиях результатов труда журналистов. Стоит также отметить, что это дело разбиралось Арбитражным судом Красноярского края в 2005 году, до вступления в силу IV части ГК РФ и постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 года. Не исключено, что сейчас суд сделал бы иной вывод.

До принятия данного постановления вопрос о выявлении творческой составляющей произведения решался и в Федеральном арбитражном суде Волго-Вятского округа, о чем свидетельствует постановление этого суда от 17 февраля 2009 года ООО «ДИ-ЛИТО» предъявило иск к ООО «Издательство „Парсек-НН“» о взыскании 654 000 рублей за нарушение авторских прав на произведение (фотографию «Государственный банк»). Фрагмент этой фотографии издательство без разрешения правообладателя опубликовало в справочнике «Путеводитель по Нижнему Новгороду 2003. Где эта улица, где этот дом, где…»

Издательство обратилось с кассационной жалобой, прося отменить ранее вынесенные решение и постановление (о взыскании 200 000 рублей компенсации; суд снизил ее с учетом характера правонарушения и степени вины правонарушителя), т.к., по его мнению, фотографическое произведение не является результатом творческой деятельности, следовательно, не является и объектом авторского права. Окружной суд, как и предшествующие, пришел к выводу, что фотоснимок подпадает под охрану закона, поскольку получен в результате творческой деятельности автора, выразившейся в выборе оригинальной композиции, ракурса, игры света и тени. При этом было отмечено, что закон в качестве объекта авторских прав предусматривает и фотографические произведения, а авторское право распространяется на произведения, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения, достоинства и способа его выражения. В результате окружной арбитражный суд постановил ранее принятые судами решение и постановление оставить без изменения, а кассационную жалобу — без удовлетворения.

Однако у такого подхода имеются и противники. К примеру, Р. А. Мерзликина называет определение критериев творчества по результату работы автора «позицией скрытой критики творчества как признака объектов авторского права». «Эта позиция включает в себя разнообразные взгляды на рассматриваемую проблему, объединенные одной особенностью: творчество признается обязательным признаком объекта авторского права, но благодаря неоправданной „объективации“ субъективного процесса творчества оно подменяется иными, более устойчивыми и объективно выраженными признаками. Такое решение создает иллюзию „золотой середины“: без противоречия нормам права формулируются объективные признаки объекта авторского права, которые условно признаются тождественными признаку творчества. Позиции скрытой критики свойственен плюрализм подходов: исследователи по-разному обосновывают свои предложения по замене признака творчества иным признаком, предлагают различные альтернативные признаки», — пишет она.

В итоге творчество неразрывно связывается с результатом творческой деятельности, вплоть до смешения этих понятий. Законодатель же не ограничивается признаком оригинальности результата, но подразумевает под результатом творчества не просто создание нового, а создание нового именно интеллектуальными усилиями человека, т. е. само творчество рассматривается как психологический процесс.

На основании этого Р. А. Мерзликина делает вывод: «позиция скрытой критики признака творчества содержит в себе неразрешимое противоречие, поскольку слишком расширенно трактует понятие творчества, допуская подмену понятий. Попытка „упростить“ и „объективировать“ понятие творчества приводит к неверному толкованию закона и, как следствие, к проблемам в правоприменении».

Вместе с тем, критикуя определение творческой составляющей по результату творческого труда, Р. А. Мерзликина признает, что «любая творческая деятельность как процесс протекает в сознании индивида, если индивид обладает способностями к такой деятельности, что делает крайне сложным его изучение. Единственный элемент творчества, который достаточно легко зафиксировать и изучить, — это его проявление в оригинальном результате».

Соответственно, предлагая обоснованную критику уже существующего подхода к определению творчества, она все же не приводит конкретных приемов, с помощью которых юристы смогли бы на практике решить поставленную задачу и даже косвенно признает, что критикуемый ею метод на данный момент наиболее прост в применении. Обобщая приведенные точки зрения, мы с неизбежностью приходим к выводу, что понятие «творческая деятельность» остается дискуссионным, так как не имеет пока четкого определения. Действительно, определение творческого вклада автора в созданное им произведение по анализу самого произведения не лишено недостатков. Но, как отмечалось выше, определять этот вклад непосредственно в процессе работы автора не представляется возможным, а вовсе отказаться от критерия творчества невозможно без нарушения закона.

Поэтому, по нашему мнению, остается искать критерии творчества в уже созданном произведении, хотя это и не всегда просто. Критерии творчества находятся в прямой взаимосвязи с характером созданного произведения, и выявлять их следует, отличая процесс от результата.

1.2. Определение критериев творчества по форме и содержанию произведения

Подходя непосредственно к рассмотрению критериев творчества в авторском праве, необходимо учитывать, что проблема творчества и его результатах относится к вопросу материального и нематериального. Иными словами, необходимо выяснить, имеют ли результаты творчества характер материальный или идеальный, а этот вопрос носит не столько юридический, филологический или психологический характер, сколько философский. Как известно, термин «идея» развил и активно использовал Платон, и слово идея в греческом языке обозначало внешний вид вещи, ее облик. Понятие материи было введено Титом Лукрецием Каром, оно означало материи вещей, из которой они рождаются и которая принимает их обратно после гибели. Позже Аристотель заменил понятие «идея» понятием «форма», в результате они в некотором смысле стали синонимами.

Таким образом, материю можно определить как субстрат (материал) вещи, а идею — как ее форму. Любая вещь появляется в результате придания определенному материалу определенной формы. Благодаря форме вещь получает свой облик и выделяется из ряда других, получает возможность существования. Это выражено в изречении forma dat esse rei, то есть «форма придает вещи бытие». Материя не способна породить вещь, она лишь представляет собой бескачественную массу, из которой может получиться та или иная вещь, то есть материя предстает как чистая возможность.

Например, дерево есть возможность стола, книги или других вещей в зависимости от желания субъекта. «Именно благодаря форме возможность превращается в действительность, и из безликой материальной массы выступает обладающая собственным обликом вещь».

Если экстраполировать понятия материи и формы на рассмотрение проблем авторского права и, в частности, определения критериев творчества в авторском праве, станет понятно, почему закон защищает форму произведения, в то время как его содержание (образы и пр.) охране не подлежат. Если взять для примера журналистское произведение, то становится очевидно, что все используемые журналистом факты — цитаты ньюсмейкеров, сообщения о произошедших событиях, статистические данные — являются именно той материей, из которой журналист и создает вещь (статью, заметку, интервью, обзор), придавая этой материи (фактам, цитатам, статистическим данным) форму соответственно статьи, заметки, интервью, обзора.

Очевидно, что с места события каждый из сотни журналистов создаст свое собственное произведение — у кого-то получится информационная заметка, у кого-то — аналитическая статья, кто-то сделает интервью, кто-то — репортаж. Факты (материя) в большинстве случаев будут одинаковы, но форма, в которую они будут облачены, — у каждого своя. То есть исходные данные, с которыми работает журналист — это и есть та бескачественная масса, из которой с одинаковой вероятностью может быть создана та или иная вещь. Именно благодаря тому, что журналист придает исходным данным форму, из них появляется обладающая собственным обликом вещь.

Таким образом, придание журналистом формы определенному количеству исходных данных (фактов, цитат, статданных и т. п.) прежде всего и главным образом дает ему право заявлять о своих авторских правах на созданное произведение, говорить о том, что в него внесен творческий вклад. Ведь, как говорилось выше, из одинакового набора фактов у каждого журналиста получится уникальное произведение, не похожее на другие. К тому же законодательство прямо указывает на то, что авторское право охраняет прежде всего форму произведения.

Необходимо определить, что подразумевается под словами «придание формы», хотя бы в рамках журналистского произведения. Можно ли считать, к примеру, последовательное расположение цитат какого-либо чиновника, записанных на его пресс-конференции, приданием формы новостному материалу, выпущенному новостным агентством? Или можно ли сказать, что новость-молния из одного предложения о каком-либо событии является оформленным произведением?

В поисках ответа можно обратится к такому понятию, как «уникальность логики идеи», которое предлагает В. А. Хохлов. Он, в частности, пишет, что «есть основания выделять в числе компонентов произведения то, что условно можно именовать „уникальность логики идеи“. Всякий авторский замысел покоится на определенном соотношении и последовательности элементов, их внутренней связи… Данное обстоятельство позволяет скомпоновать изложение текста, соответствующим образом построить музыкальную фразу, наложить краску на холст и т. п. Безусловно, для различных произведений может использоваться разный аппарат и средства выражения логики авторской идеи, но как явление логика идеи присутствует в каждом произведении».

То есть, для создания журналистского произведения автору необходимо расположить его составные части таким образом, чтобы донести до читателя смысл, идею произведения. При этом части эти должны быть скомпонованы не в техническом порядке (по хронологическому признаку, например, когда ньюсмейкер говорит речь, а журналист механически записывает ее и потом публикует), а в произвольном. Что есть часть произведения? Это как минимум должна быть какая-либо смысловая единица — цитата, сообщение о каком-либо факте, предположение о дальнейшем развитии событий или причине произошедшего.

В случае с рассмотрением формы не важно, что именно это будет. Главное, чтобы этих частей было достаточно для того, чтоб автор мог расположить их не случайным образом, не механически, а проявляя собственную индивидуальность. Таким образом, произведение из одной смысловой единицы (части) творческим считаться не может. Сложно предположить, что творческая составляющая может быть привнесена в произведение, если в нем присутствуют две смысловые единицы: их комбинация не позволяет получить уникальный, индивидуальный результат.

Таким образом, по нашему мнению, как минимум три смысловые единицы должны содержаться в произведении для того, чтоб оно могло считаться результатом творческой работы, хотя, разумеется, в рамках крупного произведения их может быть и больше — 10, 20 и так далее. Кроме того, поскольку подобные смысловые единицы существуют в рамках одного, единого произведения, и их цель — донести до читателя определенную идею, они должны быть взаимосвязаны между собой, одна должны вытекать из другой, служить подтверждением третьей и т. д. Можно поэтому предположить, что исключение одной смысловой единицы из произведения приводит к потере им смысла.

Возвращаясь к философской и филологической (с точки зрения структуры текста) стороне вопроса, нельзя не согласится с мнением о том, что «за внешним различием материи и формы… находится их внутреннее единство, объединяющее их в одно целое, что является проявлением закона тождества и взаимопроникновения противоположностей… Поскольку материя и форма противоположны, материя заключает в себе момент формы, а форма — момент материи… Их неразрывная связь приводит к тому, что они не существуют поодиночке, а представляют собой элементы целого».

Иными словами, фактический материал, используемый журналистом для создания произведения, не может существовать сам по себе, факты становятся доступными лишь тогда, когда оказываются облечены в форму статьи, репортажа и т. д. С другой стороны, статья, репортаж или интервью невозможны без материи: для их написания необходим фактический материал. Соответственно, анализ содержания при рассмотрении критериев творчества в журналистском произведении не менее важен, чем анализ формы последнего.

Что касается содержания, то, как уже говорилось выше, исследователи авторского права советского периода необходимым признаком творчества считали наличие в произведении новизны. Было бы логично продолжить эту традицию и ввести обязательным критерием творчества в журналистском произведении именно новизну. Особенно актуально это с учетом того, что журналист работает с новостями — даже и в том случае, если пишет не новостной репортаж, а аналитическую статью, отчет.

Однако в указанном выше постановлении Верховный суд РФ и Высший арбитражный суд РФ говорится, что «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права».

Поэтому, по нашему мнению, в данное время считать отсутствие новизны непосредственным препятствием к признанию творческого характера произведения не представляется возможным. Отсутствие новизны в теме журналистского произведения, в сюжете, направленности журналистского расследования, отсутствие в нем новых фактов или данных, таким образом, не может быть препятствием для признания его творческим.

Вместе с тем, как отмечает В. А. Хохлов, «при установлении авторства нам важнее всего обнаружить то, что В. Веинке называет «печатью индивидуальности». По его мнению, признак творчества заключается не столько в новизне как познании неизвестного или уникальности как отсутствия аналога, сколько в том, как видит и осмысливает соответствующий факт, явление, обстоятельство конкретный создатель произведения. Произведение «оригинально тогда, когда оно индивидуально», считает В. А. Хохлов.

Соответственно, критерии новизны, уникальности и оригинальности как таковые вполне можно обобщить в понятии «индивидуальность», наличие которого может быть основанием для принятия решения о творческой составляющей в произведении, которое анализируется с этой целью с точки зрения содержания.

Этот факт отмечает и А. Р. Ермакова, которая пишет, что тексты, которые являются результатом творческого труда, «несут на себе печать индивидуальности автора, содержат не только беспристрастное изложение фактов, но также и их интерпретацию, анализ, комментарий».

А. А. Тертычный, конкретизируя характеристики текстов, имеющих творческую составляющую, также выявляет несколько признаков, которые отличают творческий материал:

• «создание определенной (той или иной полноты) информационной модели отображаемого явления (его описание);

• установление причинно-следственных отношений;

• выявление значимости явления (его оценка);

• определение будущего состояния исследуемого явления (прогноз);

• формирование программ, планов действия, связанных с анализируемым явлением».

Таким образом, по нашему мнению, в настоящее время все журналистские произведения a priori признаются результатами творческой деятельности и, соответственно, объектами авторского права. Для того, чтобы утверждать обратное, необходимо доказать нетворческий характер произведений.

При этом признаками творческого характера журналистского произведения является наличие в нем как минимум трех связанных между собой по смыслу смысловых единиц; при этом хотя бы в одной из них должен присутствовать анализ описываемых событий, их оценка, установление причинно-следственных отношений между ними, прогноз развития этих событий в будущем. Если все эти условия соблюдаются, то текст со всей очевидностью является результатом творческого труда.

Стоит также отметить несколько аспектов, вытекающих из сделанных выше выводов. Во-первых, выявленные критерии творчества применимы прежде всего к тем произведениям периодической печати, в создании которых участвовал один автор. В произведениях, созданных при участии нескольких человек (интервью), существуют особенности, которые будут рассмотрены в следующей главе диссертации.

Во-вторых, следует обратить внимание на весьма распространенную ошибку, которая вытекает из неверной трактовки п. 6 ст. 1259 ГК РФ, в которой указывается, что объектами авторского права не являются «сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер». Зачастую под этим понимаются такие журналистские жанры, как заметка, информационное сообщение и пр., в результате чего они перепечатываются одним изданием из другого без указания источника заимствования и без изменения формы.

Вместе с тем, как отмечает А. Г. Рихтер, «информационное сообщение не должно защищаться само по себе, т.е. в отрыве от формы. Форма же изложения новости является продуктом творческой, а не механической деятельности и, следовательно, не должна исключаться из сферы защиты авторским правом».

Очевидно, что даже заметка или информационное сообщение охраняются авторским правом в том случае, если имеют те критерии творчества, которые были перечислены выше, то есть содержат как минимум три смысловые единицы, связанные друг с другом смыслом, одна из которых содержит анализ, комментарий, прогноз и пр. Законодатель же имеет в виду такие сообщения, как цитаты, сообщения об имевших место событиях из одного предложения и т. д.

В-третьих, необходимо отметить, что отсутствие в журналистском произведении таких признаков, как новизна, уникальность и оригинальность не может быть препятствием к признанию его творческого характера, как это утверждали многие исследователи до публикации постановления Пленума ВС и ВАС РФ от 26 марта 2009 года №5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Глава 2. Материалы СМИ, не являющиеся объектами авторского права

2.1. Официальные документы, государственные символы и знаки

2.2. Сообщения о событиях и фактах

2.3. Произведения народного творчества

Несмотря на то, что большая часть публикуемых в периодической печати материалов охраняется авторским правом, есть и такие, которые не являются объектами авторского права, что позволяет использовать их без согласия автора или правообладателя. В иных случаях некоторые материалы печатных СМИ могут оставаться объектами авторского права, однако законодательство позволяет их свободное использование, то есть без разрешения авторов и правообладателей, но с обязательным упоминанием их имен или источника заимствования. Основания для свободного использования произведений содержатся в статьях 1259 ГК РФ и 1274 ГК РФ.

2.1. Официальные документы, государственные символы и знаки

Определяя охраняемые объекты авторских прав, законодатель в статье 1259 ГК РФ исходит из того, что «авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме».

В то же время, в интересах общества решено не считать объектами авторских прав ряд документов, которые формально отвечают перечисленным критериям. К ним, в частности, относятся «официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы».

Следовательно, если они не являются охраняемыми объектами, их можно свободно использовать без согласования с кем бы то ни было. В частности, в данной монографии мы используем нормативные акты и судебные решения (см. Приложение). Несмотря на установленную законом норму, спорные ситуации, связанные с использованием документов, случаются. Например, Минстроя России в письме «Об устранении выявленных в ходе контрольного мероприятия «Анализ деятельности ФАУ «Г», ФАУ «Ф» нарушений» установил, что «государственные сметные нормативы в соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации не могут являться объектами авторских прав» (полный текст документа см. в справочной правовой системе КонсультантПлюс).

Официальные документы часто появляются на страницах печатных изданий, звучат в эфире, т.к. это не запрещено законом. В то же время в этой норме есть тонкость, несоблюдение которой может стать основанием для конфликта. Говоря об «официальных документах международных организаций», законодатель подразумевает оригиналы этих документов, то есть, тексты на тех языках, на которых они созданы. Для того, чтобы документ был правомерно опубликован на русском языке, необходим его официальный перевод, т.е. признанный уполномоченным органом идентичным оригиналу и опубликованный в предназначенных для этого изданиях. Если же перевод сделан физическим лицом и не прошел указанные процедуры, он является производным произведением, права на которое принадлежат переводчику (или организации, заказавшей такой перевод).

Также не являются объектами авторских прав «государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и тому подобное), а также символы и знаки муниципальных образований». Их можно публиковать в СМИ в качестве иллюстраций, при этом соблюдая ряд требований: не искажать; использовать в целях, не противоречащих закону и т. д. Для этого работники СМИ должны знать основные правила использования флага России, которые определяет Федеральный конституционный закон «О Государственном флаге Российской Федерации» от 25 декабря 2000 года. В нем, в частности, сказано, что «допускается использование Государственного флага Российской Федерации, в том числе его изображения, гражданами, общественными объединениями, предприятиями, учреждениями и организациями в иных случаях, если такое использование не является надругательством над Государственным флагом Российской Федерации», а также — что «использование Государственного флага Российской Федерации с нарушением настоящего Федерального конституционного закона, а также надругательство над Государственным флагом Российской Федерации влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Описание Государственного герба Российской Федерации и правил его использования содержатся в Федеральном конституционном законе «О Государственном гербе Российской Федерации». К государственным символам относится и Государственный гимн России. Несмотря на то, что музыка и слова гимна имеют конкретных авторов, по закону он может свободно исполняться не только на официальных мероприятиях, но и транслироваться государственными телевизионными и радиовещательными компаниями, использоваться в фильмах, спектаклях и т. д. За надругательство над ним и за его искажение виновные могут быть привлечены к ответственности, включая уголовную.

Положение закона о символах, не являющихся объектами авторских прав, распространяется также на символы и знаки муниципальных образований. Например, в «Положении о гербе муниципального образования сельское поселение Акатьевское Коломенского муниципального района Московской области» даны не только геральдическое описание и обоснование символики герба, обоснование символики, но также четко обозначены порядок воспроизведения и порядок официального использования герба (отдельно указано, что размещение герба допускается «на изданиях печатных средств массовой информации, краеведческих изданиях сельского поселения Акатьевское», а «ответственность за искажение рисунка герба или изменение композиции или цветов, выходящее за пределы геральдически допустимого, несет исполнитель допущенных искажений».

О государственных наградах, их верном наименовании, статусе и т. д. сказано в Указе Президента РФ от 07.09.2010 №1099 (ред. от 15.09.2018) «О мерах по совершенствованию государственной наградной системы Российской Федерации» (вместе с «Положением о государственных наградах Российской Федерации», «Статутами орденов Российской Федерации, положениями о знаках отличия Российской Федерации, медалях Российской Федерации, почетных званиях Российской Федерации, описаниями названных государственных наград Российской Федерации и нагрудных знаков к почетным званиям Российской Федерации»).

Поскольку авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы и т.д., они тоже могут свободно использоваться в СМИ. Конфликтные ситуации объяснимы тем, что многие правообладатели не до конца понимают положение о том, что законом охраняется именно форма, т.е. материальное воплощение идеи, а не идея как таковая. В качестве примера можно привести постановление Суда по интеллектуальным правам от 8 мая 2015 г. по делу № А40—84902/2014. Суть дела в том, что компания Гестмьюзик Эндемол С. А./Gestmusic Endemol S.A. и закрытого акционерного общества «ВайТ Медиа» предъявили иск к открытому акционерному обществу «Первый Канал», требуя «признать факт создания „Первым Каналом“ программы „Точь-в-точь“ нарушением исключительных авторских прав общества на аудиовизуальное произведение „Один в один“». Как и предшествующие суды (Арбитражный суд г. Москвы и Девятый арбитражный апелляционный суд), Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу, что «указанные истцами элементы Формата, которые, по их мнению, были использованы ответчиком, являются способами, методами, идеями и последовательностями действий, которые необходимо произвести для создания телепередачи. Такие способы, методы, идеи и последовательности действий не относятся к процессу творчества, а лишь описывают технологию производства, а, следовательно, не являются объектом авторского права». В результате кассационные жалобы были оставлены без удовлетворения.

2.2. Сообщения о событиях и фактах

В п.6 ст.1259 ГК РФ приведен перечень объектов, которые не являются объектами авторских прав. Работникам СМИ прежде всего необходимо знать, что таковыми являются «сообщения о событиях и фактах, имеющих исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное)». Оперативно сообщать о происходящих в стране и мире событиях — одна из задач СМИ, потому проблема выявления различий между обычными информационными сообщениями и охраняемыми объектами авторского права стоит достаточно остро.

Еще в 1927 году участники конференции Лиги Наций в Женеве решили, что к обычной печатной информации могут быть отнесены любые сведения, ценность и значимость которых «не в форме их выражения, а именно в новизне». Естественно, необходимость донести до читателей какой-то факт требует определенного текста, который служит способом материального отражения информации. Но в данном случае важно сообщение о самом факте произошедшего, а не форма, в которой выражено сообщение об этом. То есть, авторским правом будет защищена структура текста, последовательность слов, предложений, приведенных фактов, подобранных комментариев. И если новость будет перепечатана вместе с формой ее представления, т.е. будет воспроизведена внешняя форма, в которой информация представлена, то это является нарушением авторского права. Само же сообщение о произошедшем событии не может охраняться авторским правом в соответствии с п.6 ст.1259 ГК РФ.

Практика споров в области охраны авторских прав на информационные сообщения уже имела место в начале 90-х годов, в связи с вопросом использования материалов ИТАР-ТАСС. В 1994 году Судебная палата по информационным спорам при Президенте РФ в ответ на запрос главы агентства В. Н. Игнатенко указала, что информационные сообщения о каких-либо событиях и фактах согласно действующей тогда ст. 8 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» не являются объектами авторского права. Материал становится объектом авторского права лишь тогда, когда он выходит за рамки сообщения информационного характера и содержит комментарий, анализ или является продуктом иной творческой деятельности автора, говорилось в решении палаты.

Противоположным по сути является решение американского суда по делу «Рашн-Куриер» о нарушении авторских прав российских СМИ, в котором указывается, что «…ответчики перепечатали из изданий истцов не просто сообщения и факты. Они присвоили материал полностью, включая описание фактов и комментарии. Таким образом, материал, в отношении которого нарушены авторские права, обладает охраноспособностью».

Из рассмотрения этих двух дел можно отметить, что в первом случае в жалобе на перепечатку новостей информагентства было отказано, поскольку они, с точки зрения палаты, являлись исключительно информационными сообщениями, и могли быть перепечатаны без нарушения закона. В то время как новости газеты «Рашн-Куриер» представляли собой облеченные в определенную форму новости.

Еще одним известным и характерным в этом плане является иск газеты «Ведомости» к информационному агентству РБК. 12 декабря 2005 года газета «Ведомости» разослала в СМИ пресс-релиз, в котором сообщила о том, что подала в 9-й Арбитражный апелляционный суд Москвы иск к компании «РБК Информационные системы». Поводом для разбирательства послужило размещение на сайте РБК в разделе «Аналитика» более ста статей из архива «Ведомостей» без ссылок на первоисточник. «Ведомости» требовали возмещения убытков в размере 257 миллионов рублей.

В «Ведомостях» заявили, что трения с РБК из-за плагиата начались довольно давно. «Проблема с перепечаткой существовала уже много лет. Я неоднократно подписывала письма к руководству РБК по поводу этой проблемы и говорила о ней при личных встречах с Юрием Ровенским», — отметила главный редактор «Ведомостей» Т. Лысова.

По ее словам, «Ведомости» приняли решение подать иск против РБК только тогда, когда стали придавать большее значение работе в Интернете. «Первые годы мы не занимались раскруткой собственного сайта, но теперь он становится для нас важным проектом, — отмечает Т. Лысова. — И мы хотим, чтобы интернет-аудитория читала наши статьи на нашем сайте, а не у РБК. Но мирным путем проблему перепечатки материалов решить не удалось, поэтому мы обратились в суд».

Юристы оценивали иск газеты «Ведомости» как вполне перспективный, хотя у большинства из них вызывала удивление очень крупная сумма компенсации. «Не совсем понятно, как они обосновывают столь большой размер компенсации, тем более что в эту сумму не входит возмещение ущерба и убытков», — отмечали юристы. Вместе с тем, другие эксперты отмечали, что юридические аспекты взаимоотношений оффлайновых и онлайновых СМИ до конца не урегулированы, и потому отношения даже между ярыми конкурентами строились в духе цеховой солидарности. Потому, как отметил почетный президент РСПП А. Вольский, «подача иска газетой „Ведомости“ к агентству РБК некорректна». «Если подходить таким способом, поднимать старые перепечатки, то иски можно предъявлять всем», — отметил он.

Мониторинг, проведенный в ходе диссертационного исследования, показал, что перепечатка публикаций из газет интернет-изданиями носит повсеместный характер, при этом зачастую ссылок на первоисточник не дается. Аналогичная ситуация с перепечаткой материалов интернет-СМИ газетами и журналами, и закрепленных на бумаге договоров между участниками рынка практически не существует. Именно поэтому иск, предъявленный «Ведомостями» холдингу РБК для медиа-рынка оказался знаковым.

Как выяснилось после ряда судебных разбирательств между РБК и «Ведомостями», большинство юристов совершенно верно оценили и реальную перспективу последних выиграть дело, и необоснованно высокую сумму возмещения убытков, которую их руководство требовало заплатить, хотя суд первой инстанции оставил иск без удовлетворения.

При первом слушании дела в октябре 2006 года суд посчитал перепечатанные статьи информационными сообщениями, на которые авторское право не распространяется в соответствии со ст. 8 действовавшего тогда Закона «Об авторском праве и смежных правах».

Однако в декабре 2006 года апелляционная инстанция отменила это решение. В судебном решении было отмечено, что статьи содержат не только факты, но и их авторские оценки, комментарии, анализ и прогноз развития экономической ситуации. Это говорит о том, что в перепечатанных материалах имеется творческий вклад авторов, что делает такие материалы объектами авторского права.

Стоит отметить: хотя закон не относит информационные сообщения к числу объектов авторского права, это не значит, что информационные агентства и периодические издания, распространяющие оперативную и актуальную информацию, должны смириться с действиями изданий, которые перепечатывают их материалы с выгодой для себя. Ведь процесс сбора информации, создания медиаконтента (текстового, а также в аудио и видеоформате) и его распространения весьма сложен и стоит, к тому же, немало. Агентству необходимо содержать обширный штат корреспондентов, редакторов, технических специалистов, а также оплачивать аренду помещений, выделять средства на покупку оборудования, лицензионного программного обеспечения, оплачивать связь, интернет-соединение и многое другое. Среди отечественных информагентств можно привести такие, как РИА Новости, ИТАР-ТАСС, Интерфакс, РБК, среди зарубежных — Associated Press, France Press и ряд других.

После того, как любое агентство делает произведенный им медиаконтент доступным потребителям (посредством размещения на подписных лентах или открытой публикации на сайте), он с легкостью может быть скопирован конкурентами. И не столько другими информационными агентствами, сколько многочисленными интернет-изданиями, которые за счет недобросовестного копирования могут предлагать этот контент уже своей аудитории, не затрачивая при этом на его производство практически ничего. Поэтому уже очень долгое время международные организации, подталкиваемые информационными агентствами, пытаются добиться урегулирования этого вопроса.

Если информация еще не обнародована, то единственным способом защиты является применение норм о недобросовестной конкуренции. Стоит отметить, что информационные агентства, интернет-издания, печатные СМИ конкурируют друг с другом за внимание аудитории, являясь «продавцами» информации.

При этом, если раньше агентства продавали информацию преимущественно газетам, то сейчас — уже непосредственно аудитории, через свои сайты. В этом плане знакова практика работы прежде всего РИА Новости — уже несколько лет агентство публикует подавляющее большинство своих новостей на своем сайте в открытом доступе. В результате сайт агентства в 2010 году стал самым посещаемым новостным ресурсом в России. Другие агентства также ведут активную работу в этом направлении, о чем свидетельствует прежде всего увеличение присутствия в социальных сетях — не только агентства РИА Новости, но также Интерфакса, ИТАРР-ТАСС и РБК.

И действия, которые состоят в «захвате» еще неопубликованных новостей, незаконны и нарушают нормальные условия конкуренции. Под недобросовестной конкуренцией же понимаются действия, которые противоречат законодательству и причиняют убытки другим организациям, то есть конкурентам. В частности, в Законе «О защите конкуренции» говорится, что «недобросовестная конкуренция — любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации».

Стоит, правда, отметить, что в настоящее время заимствование новостей еще до их опубликования встречается весьма редко: ведь гораздо проще дождаться, пока агентство опубликует их на сайте или подписной ленте, и потом разместить на своем ресурсе.

В этом случае российское законодательство не предусматривает их защиты. Такое положение дел является крайне невыгодным для производителей медиаконтента — информационных агентств, крупных периодических изданий с собственными сайтами и радиостанциями (таких, как «Комсомольская правда», например), крупных интернет-изданий (Lenta.ru, Gazeta.ru) или радиостанций («Эхо Москвы», «Коммерсант FM», «Бизнес FM», «Русская Служба Новостей») и пр. Когда новость опубликована и имеет коммерческую ценность (особенно если это новость экономического характера) — естественно, информационное агентство хочет обладать монополией на нее хотя бы какое-то время.

Поэтому все чаще говорят о необходимости законодательно обеспечить для производителей контента эксклюзивные права на его публикацию на своих сайтах, эксклюзивные права на распространение новостей хотя бы в течение нескольких часов после их обнародования, пока информация сохраняет ценность с коммерческой точки зрения.

К примеру, законодательство Норвегии предусматривает, что информация обладает защитой от использования в течение 16 часов после ее опубликования первоисточником. Многие юристы уверены, что необходимо и в законодательство РФ ввести норму, устанавливающую срок до 12 часов с момента обнародования информации, в течение которого распространитель имеет исключительное право на нее. Они ссылаются, в частности, на то, что Основы авторского права СССР разрешали перепечатку появившихся в газетах сообщений не ранее, чем на другой день.

Однако, по нашему мнению, в настоящее время не существует единого толкованию статьи IV части Гражданского кодекса РФ, которая затрагивает понятие сообщений информационного характера и их защиты. Что дает возможность говорить о необходимости сделать это на законодательном уровне. Пока же можно говорить о нарушении авторских прав на опубликованные в печатных СМИ материалы лишь тогда, когда они перепечатаны в оригинальной форме, и эта форма, а не сама новость как таковая, заимствуется без разрешения автора. В ином случае нарушений закона нет.

2.3. Произведения народного творчества

В СМИ нередко используются фольклорные произведения — публикуются сказки, передаются в эфир и по кабелю песни и т. д. При этом журналисты, редакторы и издатели исходят из того, что народное творчество не является авторским. Следовательно, его можно использовать в любой форме и любыми способами без заключения договора (то есть, свободно). В таких случаях ссылаются на статью 1259 ГК РФ, что не являются объектами авторских прав «произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов». Но, во-первых, не все одинаково толкуют понятие «фольклор»; во-вторых, мало кто обращает внимание на слова о «конкретных авторах»; в-третьих, часто фольклорными ошибочно считаются авторские произведения, ставшие широко известными и в силу этого воспринимаемые как народные.

Третий из перечисленных случаев не требует теоретического осмысления. Здесь следует говорить лишь о профессионализме и внимательности сотрудников редакций. Например, почти все из опрошенных нами журналистов ответили, что песня «Ой, мороз, мороз…» является народной. Более того, и значительная часть интернет-ресурсов описывает ее как народную. В то же время в Википедии о песне сказано: «Автором этой песни в законченном варианте является Мария Павловна Уварова (Морозова) (1923—2017), супруга первого исполнителя песни — Александра Михайловича Уварова. Мария Павловна сама отказалась от своих прав на авторство, поэтому определение песни как народной юридически уместно. В то же время, согласно п. 1 статьи 1265 четвертой части ГК РФ, отказ от права авторства ничтожен. То есть, несмотря ни на какие отказы Марии Павловны от своих прав на авторство, эти отказы не имеют абсолютно никакой юридической силы (то есть, юридически ничтожны)». М. П. Морозова не стала настаивать на авторстве, но это не значит, что у песни нет автора, хотя исполнять ее действительно можно свободно.

Первые же два случая (понимание что такое «фольклор» и кто такие «конкретные авторы») требуют более глубокого осмысления, т.к. напрямую связаны с одним из основных положений авторского права: закон охраняет форму произведения, а не содержание. Упоминание в статье 1259 ГК РФ требует на более глубоком уровне проанализировать суть фольклорного произведения в аспекте авторства с целью понять, почему исключительное право на исполнение такого произведения принадлежат исполнителю и каковы правомочия собирателя и создателя производного произведения на основе фольклорного.

Бытующее даже в среде журналистов-профессионалов мнение о том, что фольклорное произведение и произведение литературы (равно как устное и запись устного) не имеют принципиальных отличий, видимо, основано на кажущейся простоте и безусловной универсальности привычного преобразования устной речи в письменную. Но здесь надо учитывать, что речь идет о фольклорном произведении, а не просто о сообщении; о народном творчестве со сложной структурой, давними традициями, специфическими особенностями.

Но прежде, чем говорить непосредственно о произведении (его форме, содержании, жанре и т.д.), необходимо остановиться на определении фольклора как явления гуманитарной культуры.

Этот термин (folklore, т.е. народная мудрость, народное знание) был введен в научный оборот английским археологом У. Дж. Томсом в 1846 году как определение народного творчества. При этом имелось в виду, что понятие вбирает в себя представление не только о духовной культуре народа, выраженной в слове, музыке, танце, но и о материальной, которая отражена в ремеслах, одежде, предметах быта и т. д. В последней четверти XIX в. термин уже использовался как международный, чему способствовало его официальное признание фольклорным обществом «Folklore Society». Но единого мнения относительно наполнения и применения этого термина в науке (как в отечественной, так и в мировой в целом) не существует по сей день.

В силу того, что русский фольклор чрезвычайно объемен, принято считать, что применительно к нему в «широком смысле» это будет вся традиционная народная духовная и материальная культура, а в «узком» — устная словесная художественная традиция, т.е. «совокупность структур, интегрированных словом, речью, вне зависимости от того, с какими несловесными элементами они связаны. Вероятно, точнее и определеннее было бы пользоваться давним и с 20-30-х годов вышедшим из употребления терминологическим словосочетанием «устная словесность…». В то же время автор этого определения, К. В. Чистов, отмечая существующий разнобой в употреблении термина «фольклор» и считая, что разделение значений термина на «широкое» и «узкое» — сигнал о теоретическом неблагополучии, приводит четыре наиболее авторитетные, на его взгляд, концепции: 1) фольклор — это устно передаваемые простонародные опыт и знания; 2) это простонародное художественное творчество (в том числе музыкальное, хореографическое, изобразительное и т.д.); 3) это простонародная вербальная традиция (то, что связано со словом); 4) это устная традиция (т.е. из вербальных форм доминирует устность, что противопоставляет фольклор литературе). Т. В. Зуева считает, что «чаще всего этим термином обозначается комплекс словесных, словесно-музыкальных, музыкально-хореографических, игровых и драматических видов творчества». Применительно к российской исторической действительности чаще всего применяется филологическая классификация, которая трактует фольклор в первую очередь как искусство слова («устная словесность»); т.е. под фольклором понимается прежде всего вербальная традиция, устное народное творчество, построенное на собственных константах (композиции, формулах, эпитетах, образах и т.д.)

Исполняемое устно фольклорное произведение не только не равно литературному, но и не может быть названо просто речевым сообщением в силу присущих ему особенностей, делающих его именно художественным произведением в определенном жанре, понимаемом нами как организованное пространство.

Кто является «конкретным автором» фольклорного произведения? Тот, кто создает форму. Если это исполнение, то исполнитель, которому и должны принадлежать права на исполнение (как, например, певцу). Если это человек, обработавший фольклорный текст, то есть, создавший производное произведение (статья 1260 ГК РФ), то права на созданную им форму произведения принадлежат ему (как переводчику — права на созданный им перевод с другого языка). Как отмечалось выше, принято считать, что автором фольклорного произведения является народ. Но «безымянность» (т.е. отсутствие конкретного имени в силу коллективности творческого акта) и «безавторность» не являются синонимами; эти определения мы лишь условно сближаем, следуя традиции, но при этом понимая, что любое произведение хотя бы на одном из этапов своего развития от замысла до актуализации в виде книжного издания отягощается авторством. Проблема в том, что автор всегда сопряжен с результатом творческого процесса (черновиком, готовой рукописью, печатным текстом и т.д.), в то время как устное фольклорное произведение всегда — процесс.

Проблеме авторства посвящены сотни научных работ, в том числе «Что такое автор» М. Фуко, «Об эффекте автора» П. Яши, «Авторство и авторитет» С. С. Аверинцева, «Произведения творчества в гражданском праве» В. Я. Ионаса, «Правовое регулирование отношений в области художественного творчества» И. В. Савельевой, «Интеллектуальная собственность» В. О. Калятина и др. Это связано не только с защитой интеллектуальной собственности (правовой аспект), но и с такими ключевыми текстологическими понятиями как «атрибуция» (установление авторства), «творческая воля автора», с вопросами авторского замысла, стиля и т. д.

При определении понятия «авторство», безусловно, необходимо следовать принципу историзма: в каждую конкретную эпоху существовало свое отношение к автору, выработанное задолго до копирайтного права и независимо от него. Хотя появление и утверждение последнего закрепило общественное отношение к неразрывной взаимосвязи произведения и его создателя (прежде всего на уровне неимущественного права на имя).

В то же время в работах М. Фуко, Р. Барта мысль о «смерти Автора» трактуется как превращение личности и образа автора в некую культурную функцию: важно произведение, а не его создатель; если идти дальше, то важно восприятие произведения читателем. В сущности, это имеет непосредственное отношение к проблеме авторства фольклорного произведения: автор может подразумеваться, но одновременно его (как конкретной личности) нет; он растворен как в самом произведении, так и в читательском восприятии этого произведения. Но по стилю, языку, структуре произведения даже неподготовленный читатель («наивный читатель»), как правило, сможет определить, что перед ним именно фольклорное произведение.

Следовательно, говоря об устном народном творчестве, мы подразумеваем авторство не как персонификацию отдельно взятой личности, а как тип автора (в данном случае — коллективный автор).

Типологию авторства лишь условно можно отнести к глубоко разработанным. Одна из причин недостаточной разработанности именно типологической схемы в том, что современное представление о создателе произведения тесно связано с осознанием самим создателем права собственности на свое произведение; вторая причина — укоренившееся после XVIII века восприятие единства формы и содержания произведения как общей материализации творческого замысла. А более архаичный тип авторства, как пишет М. И. Стеблин-Каменский, «это осознание себя творцом только формы своего произведения, но не его содержания», т.к. в фольклоре именно форма (при всей ее традиционности) каждый раз, при каждом новом исполнении должна воссоздаваться заново.

В конечном итоге множественность авторов содержания приводит к безавторности произведения. М. И. Стеблин-Каменский, условно выделив пять типов авторства — литературное, скальдическое, эпическое, сказочное, мифическое — пришел к выводу, что «переходы от одного типа авторства к другому могут распространяться на очень длительное время, и промежуточные типы авторства могут иметь место». Но, подчеркнем, это возможно лишь при учитывании значительного промежутка времени, в течение которого общественное сознание вырабатывает новое отношение к результату творческой деятельности индивидуума.

В новейшее время гипертрофированное внимание к результатам индивидуального творчества (произведениям литературным, музыкальным, живописным, хореографическим и т.д.) привело к вытеснению за пределы авторского поля почти всех аспектов, связанных с произведениями, авторство которых не выражено явно. Это происходит отчасти и потому, что в современном обществе зрительное восприятие зафиксированной формы преобладает над аудиовосприятием устного; и сама по себе прочная форма фиксации (письменная, печатная), сохраняемая в неизменном виде во времени и в пространстве, предполагает прочность авторской позиции, в то время как варьирующаяся в процессе устного исполнения форма допускает возможность трактовать исполнительское авторство как факультативный элемент, что не может быть, на наш взгляд, вполне правомочным применительно к фольклорным произведениям.

Сейчас наблюдается развитие подобного процесса: как литературное авторство в течение веков вытесняло авторство народное, тем самым очерчивая четкие границы существования произведения (атрибуция, датировка, наличие черновиков и т.д.), так «сетевое» авторство (в Интернете) вытесняет авторство литературное. Но этот «опыт прошлого» не должен быть повторен на более высоком витке спирали общественного развития, в условиях современных информационных технологий. Колоссальный объем существующей в глобальной Сети информации, скоростная передача ее, легкий к ней доступ, культивируемая анонимность и т. д. в конечном итоге приведут к использованию этой информации как всеобщего достояния; т.е. личность автора снова может стать условной.

Начало XXI века в этом смысле — переломный этап: сейчас значительные силы направлены на то, чтобы максимально сохранить в Сети привычную конструкцию «автор-произведение-пользователь»; по этому пути идет судебная практика, развивается нормативная база, но прогнозировать ситуацию пока невозможно, хотя, по нашему убеждению, использование сетевого авторского произведения ничем принципиально не отличается от использования произведения, обнародованного или опубликованного любым другим способом.

Восставая против фетишизации автора и провозглашая «смерть Автора» как его растворение в произведении и превращение в некую функцию, М. Фуко, Р. Барт, Ж. Женетт и др. подходили к проблеме с общефилософской точки зрения. Их известные исследования, породившие долговременную дискуссию, привели к размыванию представлений об авторском поле как таковом, о чем Л. В. Зимина пишет, что «функция „автор“ не отсылает к некоему реальному писателю или фиктивному говорящему (повествователю или персонажу), она „осуществляется в самом расщеплении“ или разделении, давая место многим позициям-субъектам».

Нас интересует более узкая, в известном смысле прикладная область бытования понятия «авторство», хотя применительно к фольклору она все же значительно шире, чем применительно к литературе. Трактуемое и понимаемое в системе возникших в XVII — XVIII веках представлений об авторе как физическом лице, о его праве на свое произведение как на собственность и в целом об уникальности автора как такового, авторство воспринимается нами не только как форма закрепления цепи «автор-произведение-права-пользователь-защита-автор», но и как общественный институт, построенный на принципе несомненного признания за автором права на форму его произведения, о чем писал еще Фихте в работе о незаконности перепечатывания произведений без разрешения автора. При этом неосознанное авторство содержания мы не противопоставляем осознанному авторству формы, что для фольклора является естественной ситуацией.

Широко трактуя проблему, М. И. Стеблин-Каменский пишет, что «переход от неосознанного к осознанному авторству — это целая эпоха в истории человеческого сознания. Между тем переход от устной словесности к письменной, то есть введение письменности, — это событие, которое осуществляется в сравнительно короткий срок. Естественно поэтому, что эти два перехода отнюдь не обязательно совпадают». Конечно, введение письменности обострило общественное внимание к осознанному авторству и упрочило его позиции, но прямой связи между осознанным авторством и письменностью может и не существовать, о чем, кстати, в упоминаемой работе автор ученый пишет, что «безавторской» словесности вообще не может быть.

Отличие, на наш взгляд, состоит не в форме материальной фиксации произведения, а в отношении личности создателя к этой форме как к собственности или как к всеобщему достоянию. Автор в современном понимании появился не тогда, когда он создал произведение, а тогда, когда оно было осознано им и обществом как духовная и материальная собственность индивидуума. Вне этого осознания автор может лишь подразумеваться как функция; так воздух подразумевается как естественная необходимость, когда речь идет о дереве, хотя без наличия воздуха оно не может существовать.

Появление и утверждение индивидуального авторства привело к тому, что «произведения, лежащие по ту и другую сторону от границы, отделяющей фольклор от литературы, относятся к двум принципиально различным областям творчества и являются объектами двух различных наук». В такой же мере в самой категории «авторство» мы можем отграничить две составляющие: самоидентификацию личности с одной стороны, и изменившуюся общественную психологию — с другой. При этом первая зачастую является частью второй, но это — не обязательное условие. Если в новейшее время акцент часто делается не на содержании произведения, а на том, кем оно создано, то для народного творчества порядок меняется: во-первых, важно что и как говорится, и лишь во-вторых — кем.

О современном авторстве Г. Ю. Любарский образно пишет, что оно рождается из цитаты. Имеется в виду, что упоминание той или иной части текста требует отсылки, привлечения имени автора как гаранта, авторитетного знака. Споры о том, абсолютен автор как первопричина текста (произведения), или же он — символ, функция, будут в самом общем виде продолжаться и тогда, когда общество признает принцип неавторства (одним из таких экспериментов можно считать насаждаемое отношение к Интернет-текстам как неавторским). Но это будет уже иной этап, основной характеристикой которого может стать замена категории «индивидуальное творчество» категорией «коллективная информация». Таким образом может возникнуть новая «безавторность». Это — один из прогнозов; не самый оптимистичный, но вполне реальный, если учитывать определенные общественные тенденции, сопряженные с интенсивным развитием и осваиванием новых информационных технологий. Но и в этом случае ключевым на долгое время останется вопрос о праве на содержание и о праве на форму, т.к. из права на форму будет следовать право на собственность, которое, в свою очередь, будет реализовано как право на прибыль.

Любое содержание (идею, сюжет, образ и т.д.) можно в той или иной степени уличить в заимствовании, хотя предметно доказать это не всегда просто; но любая форма (как материализация содержания) сразу являет свое сходство с другой формой или отличие (слово, порядок слов, последовательность изложения и т.д.). Когда Д. С. Лихачев предложил определение «текст — это языковое выражение замысла его создателя», текстолог-фольклорист С. Н. Азбелев не признал это определение удовлетворительным, т.к. «не вполне ясно, кого следует понимать под „создателем“: того ли, кто сочинил, например, песню, или того, кто ее исполнил. Очевидно, что если говорить о „сочинителе“, то для очень многих фольклорных текстов это понятие довольно условно. Если же под „создателем“ текста понимать того, кто исполнил данный конкретный вариант, то стирается грань между творческим исполнением… и простой передачей услышанного. В последнем случае исполнитель тоже оказывается „создателем“ текста со своим „замыслом“ (хотя фактически „замысел“ этот состоит здесь лишь в намерении передать услышанное)». Этот спор подтверждает изложенную нами ранее мысль об авторе содержания и авторе формы, а также о том, что тезис о единстве формы и содержания в данном случае (когда речь идет о фольклорном произведении) не может трактоваться однозначно.