Бесплатный фрагмент - Антимонопольное регулирование в России

АНО «Консультационно-аналитический центр «Институт повышения конкурентоспобности»

В книге директора Института повышения конкурентоспособности, к.э.н., руководителя общественного проекта «За антимонопольную реформу» Алексея Сергеевича Ульянова исследуется современное состояние антимонопольной политики России. Раскрывается, почему, несмотря на то, что российские антимонопольные органы обладают самыми большими в мире полномочиями, состояние конкуренции ухудшается; как и когда антимонопольная политика может входить в противоречие с промышленной, демографической политикой, и превратиться в инструмент монополий по выдавливанию конкурентов. Рассматривается уникальная для России ситуация проведения реформы законодательства в условиях противостояния регулятора общественному проекту. Автор описывает пути перезагрузки антимонопольной политики в интересах потребителей, малого бизнеса, экономического роста. В работе приведено большое количество фактических и статистических данных, примеров дел ФАС. Книга будет интересна государственным служащим, юристам, экономистам, преподавателям и студентам, всем интересующимся эконмической политикой.

Москва, 2018

---

Благодарности

Автор выражает благодарность:

Авдашевой Светлане Борисовне, Анненковой Анне Валентиновне, Артемьеву Игорю Юрьевичу, Асташкевич Анастасии Ивановне, Варламову Лаврентию Викторовичу, Верещагину Александру Николаевичу, Власову Александру Сергеевичу, Вороновой Нине Владимировне, Воскресенскому Николаю Николаевичу, Габестро Сергею Владиленовичу, Гаджиевой Евгении Александровне, Генералову Сергею Владимировичу, Егорову Юрию Николаевичу, Емельянову Кириллу Юрьевичу, Казакевич Веронике Вячеславовне, Калимуллину Тагиру Равиловичу, Кашеварову Андрею Борисовичу, Колесникову Сергею Анатольевичу, Кондрашину Ярославу Анатольевичу, Косаковскому Герману Германовичу, Костоварову Алексею Сергеевичу, Курдину Алексанру Александровичу, Левчуку Михаилу Сергеевичу, Мальцану Анатолию Леонидовичу, Молотникову Александру Евгеньевичу, Молчанову Артему Владимировичу, Мосуновой Наталье Николаевне, Муште Евгению Викторовичу, Новикову Вадиму Витальевичу, Новоселовой Светлане Сергеевне, Остаркову Николаю Александровичу, Панеях Элле Львовне, иеромонаху Димитрию Першину, Писенко Кириллу Андреевичу, Подколзиной Елене Анатольевне, Позднякову Михаилу Львовичу, Пузыревскому Сергею Анатольевичу, Радченко Татьяне Алексеевне, Репику Алексею Евгеньевичу, Савину Андрею Евгеньевичу, Салите Александру Евгеньевичу, Семину Илье Николаевичу, Смирновой Екатерине Александровне, Ситникову Александру Александровичу, Сушкевичу Алексею Геннадьевичу, Тай Юлию Валерьевичу, Тенишеву Андрею Петровичу, Титаеву Кириллу Дмитриевичу, Тюник Ксении Александровне, Халиуллиной Лейсан Ильгизаровне, Чоракаеву Кириллу Эдуардовичу, Цыганову Андрею Геннадьевичу, Фомичеву Олегу Владиславовичу, Шаронову Андрею Владимировичу, Шаститко Андрею Евгеньевичу, Шешуревой Олесе Сергеевне, Яковлеву Андрею Алексанровичу

1. Состояние антимонопольного регулирования в России

1.1. Антимонопольная политика и развитие конкуренции

Антимонопольную политику принято считать важнейшей функцией государства в обеспечении стабильного функционирования рыночной экономики. Зародилась она сравнительно недавно, считается, что с принятием акта Шермана в США 1890 г., причем активное его применение началось 20 годами позже, а антимонопольный орган — Федеральная торговая комиссия — был создан в США актом 1913 г. Активное применение антимонопольного регулирования было прервано Великой депрессией и Новым курсом Ф. Рузвельта (к роли антимонопольного регулирования в кризис). Но так или иначе, до конца 2 мировой войны США оставалась чуть ли не единственной страной, имевшей опыт антимонопольной политики.

В послевоенный период этот опыт распространяется на Западную Европу (особенно принято отмечать роль картельного ведомства ФРГ в построении «социальной рыночной экономики»), но далеко не на все страны даже этого региона (в Финляндии антимонопольный орган был создан только в 1997 г.).

Но только с 1990-х гг. антимонопольное регулирование приобретает всемирный размах — регуляторы и законодательство формируется в странах бывшего коммунистического блока, Азии, Латинской Америки и Африки, этот процесс активно поддерживается международными организациями — ЕС, ОЭСР, Всемирным Банком.

В то же время, в экономической науке растут скептические настроения по поводу эффективности антимонопольного регулирования, связанные прежде всего с Чикагской школой. Обосновывается отсутствие либо слабое влияние антимонопольных расследований на состояние рынков и благосостояние потребителей, а любые монополистические практики, от картелей до повышения цен, имеют крайне неустойчивый характер и лишь привлекут новых участников на рынок — к одобрению потребителей. Наиболее радикальные исследователи доказывают вред антимонопольной политики для конкуренции.

Эти соображения частично нашли отражение в государственном регулировании и правоприменении. Например, администрация Р. Рейгана пересмотрела многие подходы, де факто отказавшись от блокирования слияний, дел по злоупотреблению доминирующим положением, принудительного разделения компаний-монополистов. Резко возросла (до 90%) доля антимонопольных штрафов, накладываемых на неамериканские компании — то есть антимонопольная политика стала инструментом защиты национальных компаний и внутреннего рынка от набравших силу западноевропейских и азиатских игроков. Или скажем по-другому: если экономисты потеряли уверенность в действенности такого лекарства, как антимонопольные меры, то тогда будем выписывать это лекарство иностранцам, а своих жалко.

Глобализация и расширение границ рынков, распыление собственности, развитие ИТ-сектора, sharing economy, и другие процессы ставят новые задачи перед антимонопольным регулированием, заставляют пересмотреть старые подходы, к чему не все готовы.

Показателен опыт Китая, где антимонопольный орган был создан только в 2008 г., а заработал (с весьма ограниченными по российским меркам) полномочиями — с 2011 г. При этом развитие конкуренции в Китае шло весьма успешно без антимонопольной политики. Даже в тех отраслях, где, как казалось, структура производства и издержек обуславливает наличие одного, в лучшем случае нескольких олигополистических игроков, в Китае действуют десятки фирм (автомобилестроение, металлургия).

В Китае местные и региональные власти активно развивали конкуренцию путем создания новых производств. В КНР очень осторожно подходят к применению антимонопольных санкций как к собственным компаниям, так и к иностранным инвесторам. 90% штрафов наложены за сговоры в госзакупках. По сути, антимонопольная политика в КНР — это инструмент в борьбе с коррупцией. И (почти) никакого «пресечения монополизма». Зачем пресекать монополии, если новые предприятия растут как грибы после дождя?

На самом деле, в Китае всего лишь более рельефно проявился подходы, применяемые в большинстве развитых стран. И если в России в общественном и даже научном дискурсе до сих превалирует связь «конкуренция важна для рыночной экономики — конкуренцию должен защищать сильный антимонопольный орган». Но в развитых странах и Китае место антимонопольного органа весьма ограничено, зато имеет место проконкурентная политика всех органов власти, включая региональные и местные.

Этот подход удалось заложить в «дорожную карту» «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики», утвержденной распоряжением Правительства №2579 от 27.12.2012 (далее — Дорожная карта). Благодаря этому отчасти удалось изменить и общественный дискурс, и государственную политику, само антимонопольное регулирование, где сместился акцент с пресечения нарушений на их предупреждение.

Разумеется, говорить о том, что вся государственная экономическая политика в России стала проконкурентной, пока рано. Потребуется значительная работа по перестройке системы межбюджетных отношений, госзакупок, промышленной политики и многих других сфер. В Настоящем исследовании мы сузим предмет и сосредоточимся на антимонопольном регулировании как таковом, проведем анализ того, что уже было сделано для ее перезагрузки, что необходимо сделать для того, чтобы она действительно содействовала, а не препятствовала, как это зачастую случалось прошлом, развитию конкуренции. При этом, регулирование торговли и рекламы включены в данное исследование не потому, что в современных российских условиях они регулируются Федеральной антимонопольной службой (ФАС), а потому, что первая представляет собой по сути специальный отраслевой вид антимонопольного регулирования, а вторая — форму конкуренции.

Под термином «конкуренция» мы будем понимать конкуренцию добросовестную. Мы точно не являемся сторонниками таких имитаций конкуренции, как конкуренция производителя с собственными дилерами, если шире — такой конструкции, как «внутрибрендовая конкуренция». Развитие малого и среднего предпринимательства (МСП) очень часто способствует конкуренции, но если субъекты МСП конкурируют между собой в поставках товаров под разными брендами, но производимыми на одном заводе в Китае, в результате чего с рынка уходит отечественный производитель, то такую «конкуренцию» вряд ли стоит приветствовать. Ликвидация монополии патентообладателя на наш взгляд будет мало общего иметь с развитием конкуренции, если в результате снизится инновационная активность бизнеса и возрастет зависимость страны от иностранных технологий, генерируемых в юрисдикциях, где конкуренцию путем ликвидации патентной монополии не развивают. Рост числа фирм, производящих конечный продукт, на первый взгляд является ярким признаком развития конкуренции, но если все они зависят в поставке ключевого для производства компонента от одного дистрибьютера?

Таким образом, развитие конкуренции должно вести к росту общественного благосостояния в долгосрочной перспективе, диверсификации экономики, повышению доли МСП, являющихся производителями товаров, работ, услуг. Цель и задачи данной работы — предложить такие изменения антимонопольной политики, которые не препятствовали, а способствовали бы развитию конкуренции.

1.2. История превращения «слабого» антимонопольного органа в мегарегулятор

Первый антимонопольный орган был создан в России в 1990 году, а антимонопольный закон был принят годом позднее в 1991 г..В существующем контексте они рассматривались как важнейшие инструменты политики экономических реформ (особое значение ему придавалось в программе «500 дней») по слому государственных монополистических структур, доставшихся в наследство от СССР. И хотя по мнению некоторых западных и отечественных исследователей, они не особо преуспели в этом, очевиден карательный акцент и акцент на разрушение (путь даже оно рассматривалось как созидательное), заложенный в основу формирующейся в РФ антимонопольной политики.

В результате административной реформы, предусматривающей разделение функций нормотворчества, которые по идее должные были выполнять министерства, контроля и надзора (эти функции передавались федеральным службам) и хозяйствования (агентства) Министерство по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (МАП) был преобразован в Федеральную антимонопольную службу (ФАС, ФАС России). По сравнению с МАП, ФАС потеряла целый ряд важнейших функций, таких как регулирование тарифов в сфере транспорта и связи, защиту прав потребителей (ЗПП). В создании единого тарифного органа определенная логика была, а вот передача ЗПП «непрофильному» Санэпиднадзору привела к резкому падению эффективности (внутри МАП эта функция выполнялась, относительно других функций, очень неплохо). Созданный на базе Санэпиднадзора Роспотребнадзор потерял кадры и компетенцию, ситуация осложнилась длительным противостоянием двух харизматичных руководителей — И. Ю. Артемьева и Г. Г. Онищенко. Также ФАС потеряла такую функцию упраздненного МАП, как поддержка предпринимательства (МСП). Зачастую эта поддержка сводилась к раздаче ограниченного бюджета малому бизнесу в виде субсидий, и такую поддержку вряд ли можно считать эффективной.

Но на наш взгляд, сочетание внутри МАП функций антимонопольного контроля, ЗПП и поддержки МСП создавало определенный настрой и влияло на проводимую политику — ведомство и в антимонопольном регулировании имплицитно защищало потребителей и МСП, хотя бы старалось это делать. Передача двух последних другим ведомствам, на наш взгляд, является одной из причин формирования в ФАС системы антимонопольного преследования малого бизнеса и признаков «захвата регулятора» (в терминах Ж. Тироля) крупными монополиями.

Двойственная ситуация возникла с функцией нормотворчества в сфере антимонопольного регулирования. Она «провисла», потом была передана Минэкономразвития, но по факту практически все проекты нормативных актов готовил сам ФАС. Взаимодействие Минэкономразвития с ФАС не всегда было гладким, и если ФАС все чаще упрекался в чрезмерной законодательной активности, имеющей, как правило, карательный уклон против предпринимателей, то Минэкономразвития, как правило, занимал более взвешенную позицию — немаловажную роль сыграл тот факт, что ведомство отвечало за экономическое развитие в целом, поэтому понимание конкуренции было ближе к вышеописанному в данной работе. Однако активным участником нормотворчества в вопросах конкуренции Минэкономразвития стать не удалось, максимум, что ведомству удавалось — скорректировать законопроекты ФАС с учетом собственного видения, позиции экспертного сообщества и объединений предпринимателей, либо добиться отклонения наиболее одиозных инициатив.

При этом, в первые годы существования ФАС (с 2004 г. до примерно 2008—2010 гг.) даже те законодательные инициативы, которые формально усиливали полномочия регулятора, можно оценить скорее положительно. Так, новый Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (№135-ФЗ) приблизил Россию к мировым стандартам, по части позиций (согласование мелких слияний) произошел отказ от избыточного регулирования. Принятые «в развитие» №135-ФЗ поправки в Кодекс РФ об административных правонарушениях (КоАП), устанавливающие штрафы за нарушения антимонопольного законодательства в процентах от оборота компании-нарушителя также соответствовали мировому опыту, и превратили ФАС в грозную силу. Служба стала активным экономическим регулятором, именно ей Президент В. В. Путин поручал разобраться с ценами на бензин, гречку и другие социально значимые товары. Успешно прошло урегулирование ситуации в Пикалево в 2009 г. и цен на рынке коксующихся углей (дело «Мечела»), в котором участвовал автор этих строк. В СМИ был создан образ положительный образ ФАС, во многом благодаря ее руководителю, как открытого, инициативного и эффективного по российским меркам ведомства.

Однако принятие в 2009 г. блока поправок в №135-ФЗ (т.н. «второй антимонопольный пакет», затем пакеты стали традицией, в конце 2017 г. ФАС подготовила пятый), а также введение уголовной ответственности за антимонопольные нарушения (ст. 178 УК РФ) вызвал у бизнеса и экспертов удивление и непонимание. По сути, любой договор, любая сделка могли быть рассмотрены чиновниками ФАС на предмет картеля, а за него предусматривалась уголовная ответственность. РСПП обратилось к Президенту Д. А. Медведеву с просьбой проверить коррупционные риски новых законов.

И хотя некоторые положения «второго антимонопольного пакета» были смягчены, в последующие годы вектор на ужесточение антимонопольного законодательства продолжился. Ситуация усугубилась введением с конца 2010 г. новой методики оценки структурных подразделений ФАС, по сути, введшей в ведомстве «палочную систему», падением открытости (на фоне продолжения активных выступлений в СМИ, но все больше напоминавших победные реляции партийных съездов), уходом значительной части первой команды Артемьева.

При этом, ФАС удалось получить целый ряд весомых полномочий, и теперь они превышают функционал любого антимонопольного органа зарубежных стран, а также других федеральных служб, находящихся в ведении Правительства РФ. ФАСк 2017 г. осуществляет контроль в таких важных сферах, как закупки государственных и регулируемых компаний, гособоронзаказ, регулирование тарифов естественных монополий, реклама, госзакупки, защита конкуренции, привлечение иностранных инвестиций в стратегические отрасли, регулирование торговли — в целом 22 федеральных закона (см. раздел 1.1).

Таким образом, ФАС уже превратилась в мегарегулятора, несмотря на мнение некоторых чиновников и экспертов о целесообразности превращения ФАС в экономический мегарегулятор в будущем. Действительно, если посмотреть на ФАС в сравнении с другими ведомствами с точки зрения бизнеса, то ведомство вполне можно считать мегарегулятором. В Минэкономразвития или отраслевое министерство предприятие обратится разве что за получением субсидии, просьбой установить антидемпинговые (защитные) меры и т. д. а подавляющее большинство вопросов:

— ценовая политика,

— взаимоотношения с дилерами и поставщиками, торговыми сетями и договорная политика в целом;

— собственные закупки и участие в гостендерах, ГОЗ и тендерах госкомпаний,

— реклама,

— тарифы входящие и исходящие (большинство предприятий в России имеют собственные котельные, сетевое хозяйство),

— слияния, приобретения, реорганизация бизнеса и допэмиссия,

все эти вопросы решает ФАС. Более того, ФАС склонен к расширительной трактовке своих полномочий, многие его дела по сути, вторгаются в область защиты прав потребителей, патентного права и товарных знаков, отраслевому законодательству в самых различных сферах (газо- и электроснабжение, транспортные правила и т.д.).

Целесообразность концентрации столь разнообразных и обширных полномочий вызывает резонные вопросы с точки зрения системы сдержек и противовесов, коррупционных рисков, отсутствия аналогичной концентрации в рамках антимонопольного органа в любой другой стране мира. Более того, под контролем ФАС оказываются органы государственной власти (через контроль над госзакупками, за предоставлением преференций, также ФАС имеет право рассмотреть любой ведомственный акт на предмет антиконкурентных действий органа власти или антиконкурентного соглашения с бизнесом) и СМИ (через контроль рекламы). Это минимизирует внешнюю критику, что повышает риск ошибок и вседозволенности, повышает вес ФАС в аппаратной борьбе, в т.ч. в процессе согласования собственных законодательных инициатив и получения все новых полномочий.

Несмотря на то, что выделяемая штатная численность никогда не поспевала за новыми полномочиями, активность ФАС как в новых, так и в «старых» сферах регулирования постоянно и быстро росла. Число дел ФАС за последние 7 лет выросло в 8 раз, и достигло 70 тыс. в 2015 г.

1.3. Почему сильный антимонопольный орган не улучшил конкуренцию

В настоящее время состояние российского антимонопольного регулирования нельзя признать эффективным: в рейтинге глобальной конкурентоспособности Всемирного экономического форума (ВЭФ) Россия в 2016 г. заняла 43 место из 144 участвующих стран, а по эффективности антимонопольной политики — 83 место. То есть эффективность ФАС примерно в 2 раза ниже, чем Правительства в целом с точки зрения обеспечения конкурентоспособности страны. При этом, низкую эффективность антимонопольной политики нельзя списать на монополизацию рынков и слабое развитие конкуренции: по уровню развития конкуренции на локальных рынках, распространению практики доминирования Россия оказалась на 59 и 81 месте соответственно.

При этом, ФАС в отчетах о деятельности указывает не рейтинг ВЭФ, а рейтинг английского юридического журнала Global Competition Review, согласно которому ведомство входит в топ-30 стран. Однако корректность этого рейтинга вызывает сомнения, поскольку в нем участвуют далеко не все антимонопольные регуляторы, и рейтинг составляется на базе субъективных оценок антимонопольных юристов. У юристов, очевидно, конфликт интересов — их гонорар будет тем выше, чем более размыты полномочия, и чем более агрессивную политику проводит регулятор.

Руководитель ФАС Игорь Артемьев в октябре 2012 года заявил, что после поглощения ТНК-ВР «Роснефть» ФАС вряд ли разрешит последней покупку, разве что бензоколонку и 2 туалета. В октябре 2016 года непосредственный начальник Артемьева подготовил распоряжение об отчуждении в пользу «Роснефти»» акций «АНК «Башнефть»», в активах которой бензоколонок и туалетов явно больше. «Газпром» в 2012 г. отделался легким испугом по громкому делу ФАС о поставках труб большого диаметра, а в начале 2016 г. регулятор не смог запретить рекламу «Газпром — национальное достояние». Хотя ежегодно тысячи субъектов МСП получают штрафы за «монополизм» в отсутствие ущерба и заявителя, или за вполне безобидные рекламные слоганы. В последние годы не видно дел ФАС против доминирующего на финансовом рынке Сбербанка. То ли из-за грамотной системы предупреждения антимонопольных рисков, то ли — дружбы руководителей. ///В дискуссиях Минэкономразвития и ФАС о каталоге товаров и услуг для госзаказа «Ростех» поддержал последнего. Не потому ли, что ФАС неоднократно поддерживала эту гигантскую госкорпорацию: оперативно закрыла 300 дел, возбужденных в 2010 г. не в меру ретивыми сотрудниками за несогласование поглощения предприятий, не противилась и поглощению Ростехом успешных частных оборонных заводов, например, «Рыбинских моторов» (НПО «Сатурн»).

На самом деле, список неприкасаемых намного шире, и включает в себя бизнесы еще целого ряда особ, приближенных к императору. Поэтому если мы в России думаем, «как наказать монополиста», мы должны понимать, что наказан будет в лучшем случае кто-то из второго эшелона. В худшем — малый и средний бизнес. Более того, любое ужесточение уголовной ответственности за экономические преступления в современных условиях будет иметь лишь один эффект — рост коррупционной ренты.

Смягчение ст. 178 УК РФ путем повышения порогов по ущербу и незаконному доходу в 10 раз, которого нам удалось добиться в 2016 г., гарантировало защиту от уголовного преследования только микробизнесу. Ведь только далекий от российских реалий может полагать, что отсутствие дел по ст. 178 вызвано сложностями расчета. Наши силовики давно считают так: незаконный доход — это вся выручка компании, ущерб — сумма контракта. А огромная разница между числом возбужденных и доведенных до суда дел — индикатор коррупции. Кстати, все немногочисленные фигуранты дел по ст. 178 — представители МСП.

С ужесточением законодательства против монополистов у нас и так все в порядке. Многие запрещенные в РФ коммерческие практики в развитых странах де факто перестали считаться нарушением: ценовой параллелизм («согласованные действия»), установление разных цен разным контрагентам («ценовая дискриминация»). Повышение цен в условиях открытых рынков не ограничивает конкуренцию, а привлекает, вследствие повышения рентабельности, новых игроков на рынок, поэтому на весь ОЭСР — единицы дел по популярному у нас составу «монопольно высокая цена». Перекрутив гайки для своих, мы снижаем конкурентоспособность отечественного бизнеса и всей экономики.

Штрафы в процентах от оборота компании (введены в 2007 г.) соответствуют мировому опыту. Ужесточать их дальше некуда. Перед ФАС стоит совсем иная задача — повышение обоснованности предъявляемых «монополистам» претензий и неотвратимости наказания: более 40% решений ФАС суды признают незаконными, по делам о крупных штрафах — вообще более 50%, а по данным Счетной палаты только 16% наложенных штрафов уплачено.

В Докладе о состоянии конкуренции за 2015 г. ФАС правомерно называет государство главной угрозой конкуренции. Правда, расчет доли госсектора в ВВП (70%) явно завышен. Но не каждое государство вредит конкуренции. Даже СССР, с его сверхмонополизированной экономикой, по животному чутью создал жесткую конкуренцию в тех секторах, которые были важны в соревновании сверхдержав: ВПК, космос, авиастроение. Китайскому государству также удается поддерживать конкуренцию гос- и деревенско-городских предприятий в ряде секторов.

Недостаток конкуренции в России — не в большом государстве как таковом, а в рентном характере нашей экономики, связанном с эксплуатацией и экспортом природных ресурсов, доступом к госконтрактам и «нужным» людям, земле и недвижимости, захвате и перераспределении активов. Многие ГУПы и МУПы, которые ФАС называет главной угрозой конкуренции, занимаются сдачей имущества в аренду, представляя скорее синекуру, чем угрозу для частного бизнеса.

Поиск ренты, как раковая опухоль, разъедает и государство, и бизнес. Даже потенциально конкурентные сектора монополизируются с целью изъятия ренты. Средний размер сельхозугодья в РФ в 17—300 раз больше, чем в развитых странах. Сельхозбизнес во многих регионах аффилирован с региональной властью. В некоторых депрессивных регионах почти все земли принадлежат местной элите.

С введением лицензирования управляющих компаний в ЖКХ их число сократилось в разы, в некоторых городах остались только аффилированные с мэрами.

С $50 тыс. до $500 тыс. выросла стоимость вывода на рынок нового лекарственного препарата. Теперь выходить на рынок способны только иностранные фармгиганты и несколько отечественных. Вот почему, а не из-за патологической склонности бизнеса к сговору, при числе аптек на душу населения в 3 раз больше, чем в Европе, цены на многие лекарства у нас выше.

Удобные и необременительные налоговые спецрежимы для МСП позволяют ему работать в «гетто» — торговле и сфере обслуживания. Производственных МСП у нас крайне мало из-за проблем с зачетом НДС. Значит, не появляется конкуренция крупному бизнесу в производстве.

Чтобы кредитовать МСП, нужны малые и средние банки. Но зачистка банковской системы приводит не просто к монополизации финансового сектора, а к лишению МСП доступа к финансированию. Наконец, сам уровень процентных ставок (двузначный в РФ и близкий к нулю в развитых странах) позволяет успешно только развиваться рентному бизнесу.

Рентному госкапитализму действительно не нужна конкуренция. Александр Лукашенко еще в 1990-е гг. ликвидировал антимонопольный орган (воссоздав его совсем недавно в рамках евразийской интеграции). Однако в наш госкапитализм ФАС встроился вполне удачно. Он имеет самые большие как среди других контрольно-надзорных ведомств, так и среди антимонопольных органов других стран полномочия.

Малый бизнес-«монополист»? В развитых странах это звучит как нелепая шутка, но у нас 40% дел по доминированию и 2/3 по картелям возбуждались против МСП. Результатом общественной кампании за антимонопольную реформу стало принятие 3.07.2016 закона об иммунитетах для малого бизнеса от ФАС. Исключения из иммунитетов — картели и состояние естественной монополии, и тут же стали плодиться дела против МСП-«картелистов» и ферм, небольших промпредприятий и даже ИП-«естественных монополистов» в границах собственных проводов, котельной или канализации.

В 2015 г. ФАС передано регулирование тарифов. Уже отпущены на свободу тарифы в крупнейших аэропортах — московских, предлагается либерализовать тарифы РЖД и Газпрома. И одновременно ФАС намерена ввести тарифное регулирование вывоза ТБО и стивидоров. В первом секторе трудятся почти исключительно МСП. Во втором компании покрупнее, но явно несопоставимые с РЖД и Газпромом.

Поэтому нет никаких сомнений, что любое расширение карательных полномочий регулятора не позволит ему замахнуться на «национальное достояние», а лишь усилит давление на МСП и остатки независимого крупного частного бизнеса. Например, т.н. «принудительное лицензирование» обернется отъемом лицензий у отечественных инноваторов, а не борьбой с иностранной фармой.

Только в России существует мелочный процедурный контроль за госзакупками: ¾ дел ФАС в этой сфере относятся к мелким закупкам. Имитация бурной деятельности (свыше 25 тыс. дел ежегодно, в подавляющем большинстве за мелкие процедурные нарушения) похоже, устраивает систему. Переход к мировой практике контроля за результатами подорвет административную ренту.

Антимонопольные органы развитых стран защищают конкуренцию в целом, а не интересы отдельных конкурентов. Исследования проф. Светланы Авдашевой, Вадима Новикова из РАНХ и ГС и автора этих строк показывают, что 90—98% дел ФАС против злоупотребления монопольной властью — дела в защиту интересов отдельных конкурентов. Доморощенному чиновнику гораздо интереснее вмешиваться в хозяйственные споры, чем защищать абстрактные общественные интересы.

Из крупных стран только в России «Самсунгу» запретили подшутить над Apple в рекламе. Свобода действий чиновников в определении «неэтичности» в рекламе — еще один из инструментов давления на бизнес.

Если риск-ориентированная модель будет реализована, и для ФАС по обыкновению не будет сделано исключение, от вышеперечисленных составов можно будет отказаться или передать их на саморегулирование. Но в дискуссиях о реформе госконтроля нельзя забывать про введение ответственности, в т.ч. материальной, чиновников за заказные проверки и иной ущерб бизнесу (даже Казахстан, где действует Предпринимательский кодекс, нас опередил) и обязательную ротацию руководства контрольных ведомств для избегания того, что нобелевский лауреат Жан Тироль назвал захватом регулятора регулируемыми монополиями.

Таким образом, ужесточение антимонопольной политики в условиях сложившейся в России рентоориентированной экономики приводит лишь к ухудшению состояния конкуренции: связанные с государством или высшими чиновниками монополии, все больше напоминающие феодальные вотчины, захватывают антимонопольный регулятор и используют его для уничтожения своих более слабых конкурентов, что конкуренцию только ухудшает. Использование ими антимонопольного органа в конфликтах между собой на конкуренцию влияния не оказывает.

Поэтому кардинально улучшить состояние конкуренции возможно только при отказе от рентоориентированной модели экономики, переходу к модели конкурентного федерализма (подронее см. главу 3.12.). Однако и в краткосрочной перспективе и в рамках сложившейся модели возможно добиться заметного улучшения положения дел в значимых для простых граждан областях в случае смены «захваченного» руководства регулятора, перезагрузки антимонопольной политики, отказа от ее деструктивных элементов и решения 10 важнейших проблем антимонопольного регулирования.

1.4. 10 ключевых проблем антимонопольного регулирования в России

Как было отмечено выше, жесткое антимонопольное регулирование не способствует развитию конкуренции. Ниже мы рассмотрим, как оно этому развитию даже мешает.

Первой проблемой, антимонопольного регулирования в России, вследствие которой оно мешает развитию конкуренции, является сохраняющееся преследование малого и среднего бизнеса (субъектов малого и среднего предпринимательства, МСП). В 2000-е гг. резко усилилась практика антимонопольного преследования субъектов МСП. Напомним, что ФАС задумывалась как орган, призванный защищать потребителей и малый бизнес от крупных участников рынка. Более того, предшественник ФАС до 2004 года так и назывался — Министерство по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства.

Однако по иронии судьбы на практике происходит ровно наоборот — по некоторым оценкам в 2012—2015 гг. до 80% своих усилий ФАС направляла против МСП и некоммерческих организаций (таких, как ТСЖ, СНТ, ДНТ и гаражные кооперативы). Даже по самым «боевым» статьям (картель и злоупотребление доминирующим положением) доля дел МСП в 2013—14 гг. составила 64% и 36% соответственно. Другими словами, называются «монополистами» — со 100% долей рынка в границах торгового центра, кинотеатра, городской площади, пекарни, чердака или стены дома, «организаторами и участниками картельных сговоров» субъекты МСП, включая индивидуальных предпринимателей, и даже ТСЖ и садовые некоммерческие товарищества (СНТ).

Несмотря на то, что суды в 2013—2014 гг. почти половину дел ФАС против МСП признали незаконными, защита от претензий ФАС связана для малого бизнеса с немалыми финансовыми и временными затратами. Более того, зачастую такие дела ФАС ведут к устранению «неугодных» предпринимателей с рынка.

ФАС использует размытые нормы антимонопольного законодательства для предъявления претензий к МСП и ТСЖ, которые ничего общего не имеют с защитой конкуренции или потребителей: схожесть цен, «сверхприбыль» в 14 тыс. руб., включение в себестоимость оплаты за Интернет. Но чаще всего ФАС банально вмешивается в хозяйственные споры, выступая на стороне недобросовестного предпринимателя, захотевшего устранить неугодного конкурента. То есть орган, призванный защищать конкуренцию, ее своими действиями устраняет.

Профессиональным экономистам также непонятно, как можно называть малый бизнес монополистом — ведь небольшой оборот компании означает низкие барьеры входа, и даже если какой-нибудь МСП попробует «злоупотреблять своей монопольной властью», быстро появятся новые игроки на рынке. С. Б. Авдашева заметила, что вопрос, который у нас много лет обсуждают — может или нет малое предприятие занимать доминирующее положение, относится к категории вопросов: можно или нет воровать серебряные ложки.

Примерами таких дел являются дело о «картеле» батутов в Горно-Алтайске (двух ИП ФАС оштрафовала за одинаковые цены услуги «прыжки на батуте» в 50 руб.), «монополисте» -автомойщике (ИП Стеклянников) за «сверхприбыль» 14 тыс. руб. в мес. Из Магадана, десятки дел против ТСЖ и гаражных кооперативов, признанных монополистами в границах дома или чердака, земельного участка; кинотеатр, признанный «монополистом» по попкорну в границах кинотеатра из Новосибирска, о «картеле» 2х ИП, когда один попросил другого сменить сломавшуюся «Газель» на маршруте на 1 день в Элисте, дело против ИП Метелева («ограничила» поставку крем-краски для волос для 1-й парикмахерской в Сыктывкаре, о «картеле» мужа и жены-фермеров из Ставрополья, против свинофермы — «монополиста» по канализации из Кировской области, турфирмы — «монополиста» по собственной компьютерной программе бронирования билетов из Барнаула, юрфирмы — «монополиста» по подаче электроэнергии арендатору своего помещения в Москве, против десятков ИП (независимых заправок), в разных регионах, обвиненных в сговоре за «схожесть» цен на бензин, десятков ИП в разных регионах, обвиненных в сговоре за «схожесть» цен на сахар, гречку, хлеб и другие продукты, маршрутки, оштрафованной за то, что ходила в одно время с автобусом в Приморье, хлебоприемного пункта, оштрафованного за непредставление информации на размер месячной выручки в Тюменской области, детского сада, который закупал питание вместе, а «должен» был картошку, морковку и т. п. закупать по отдельности в Санкт-Петербурге.

Эти другие случаи автор этих строк собрал в брошюре «От батутов до попкорна: как ФАС преследует малый бизнес».

О необходимости прекратить антимонопольное преследование МСП (равно как и компаний с небольшими долями рынка) неоднократно отмечалось Правительством РФ (Поручения от 04.07.2013 № ДМ-П13—4698, от 30.06.2014 №ДМ-П36—4825, от 03.06.2014 № АД-П13—4090 и др.), Докладах Минэкономразвития (от 28.07.2014 № ДО5и-693), доклада Бизнес-омбудсмена Президенту РФ и протоколе заседания Правительственной комиссии по вопросам конкуренции и развития МСП от 17.06.2014 №1.

Поручения Президента РФ разобраться с ростом цен на бензин и гречку обернулись преследованием МСП. В результате, цены на гречку в регионах, где ФАС дела возбудила, впоследствии выросли более существенно. По бензину ФАС возбудила десятки дел против независимых АЗС за схожесть цен (разница до 80 коп. за литр), при том, что менее существенная разница на заправках, принадлежащих вертикально интегрированным компаниям, претензий не вызывала. 12.12.2014 ФАС объявила о проверке более 500 хлебопекарен.

Некоторые дела ФАС эксперты открыто называют заказными, такая политика приводит к негативным последствиям, вплоть до закрытия производств. Такие действия ФАС чреваты ростом социального недовольства вплоть до акций протеста со стороны работников указанных производств в депрессивных регионах.

Поначалу ФАС отрицала само существование проблемы антимонопольного преследования МСП, и даже вышеуказанные поручения Правительства по большому счету, игнорировались. После общественной кампании за антимонопольную реформу руководство ФАС было вынуждено принять часть наших предложений. Однако несмотря на принятие в 03.07.2016 Федерального закона об «иммунитетах» для МСП от антимонопольного контроля, у ФАС сохраняются возможности для преследования МСП, о чем подробнее будет указано в разделах 2 и 3.

Второй ключевой проблемой антимонопольного регулирования стало преимущественное преследование отечественных компаний при невнимании к монополистическим действиям иностранных транснациональных корпораций (ТНК). В США 90% антимонопольных штрафов налагается на конкурентов американского бизнеса. По сути, проводится политика двойных стандартов — не отмененные жесткие и зачастую двусмысленные американские антимонопольные законы со всей строгостью применяются к иностранным компаниям, а американские компании за аналогичную практику не наказываются.

В ЕС крупнейший антимонопольный штраф наложен на американскую корпорацию Microsoft — 2,2 млрд. евро. Таким образом, антимонопольная политика все более становится частью политики внешнеэкономической, и даже внешнеполитической. Это утверждение пока неприменимо к России, где доля дел против иностранных компаний и доля штрафов, на них наложенных существенно меньше 1%.

По нашему запросу в Генеральная прокуратура потребовала ФАС объяснить данную ситуацию. Ведомство представило перечень из 16 дел, возбужденных против иностранных компаний за период 2008—2015 гг., причем в этом перечне оказались несколько дел против компаний из оффшоров, де факто принадлежащих российским предпринимателям. А по некоторым из указанных дел ФАС применил не свойственную ему мягкость, не наложив на нарушителей штрафа. 2 дела было возбуждено автором этих строк в период работы в ФАС. Но даже если взять за основу, предоставленную самим ФАС цифру в 16 дел, ее необходимо сравнить с числом дел против российских компаний — за рассматриваемый период по всем составам их было возбуждено почти 200 0000.

Палочная система, недостаточное качество языковой и юридической подготовки рядовых специалистов ФАС также не способствуют возбуждению дел против иностранных компаний. Планируя возбудить дело против иностранной ТНК, сотрудник ФАС понимает, что столкнется с ее опытными юристами в суде. Более того, если компания физически не присутствует в России, то ее практически невозможно будет привлечь к ответственности даже за непредставление сведений на запрос ФАС (в этой части международное сотрудничество развито слабо). В итоге, за то время, пока он будет рассматривать одно дело против иностранной компании, его коллега возбудит и выиграет в суде десятки дел против малого бизнеса, а за выигранные дела у него повысится внутренний рейтинг.

Таким образом, ФАС бьет почти исключительно по своим. При том, что иностранные компании доминируют на многих российских рынках (пиво, табачная продукция, фармацевтика, многие товары народного потребления и т.д.). Для государственной власти в нашей стране, к сожалению, с царских времен свойственно преклонение перед иностранцами в ущерб собственным гражданам. В области контроля и надзора, в т.ч. антимонопольного, зачастую это выливается в политику двойных стандартов — как в США, только наоборот. К отечественному бизнесу подходят по всей строгости закона, а на нарушения иностранных компаний смотрят сквозь пальцы, «чтобы не ухудшить ситуацию». В таблице 1.4.1. приведены дословные цитаты руководителя ФАС, демонстрирующие политику двойных стандартов регулятора по отношению к крупным иностранным и небольшим российским компаниям. В условиях санкционных войн и напряженной международной обстановки это выглядит более чем странным.

Прислушавшись к нашей критике, в 2016—2017 гг. ФАС рассмотрела ряд знаковых дел против крупных иностранных компаний. Дело против Googleпо жалобе Яндекса имело большое влияние на рынок и укрепление позиций отечественного национального поисковика. По делу в отношении компании MicrosoftФАС опять проявила несвойственную мягкость, не наложив штрафа. Дело против компании Appleи ее дилеров будет способствовать снижению цен на продукцию Appleи по иронии судьбы, скорее укрепит ее позиции на российском рынке. Дело против производителей китайской компьютерной техники было выбрано, на наш взгляд, не совсем удачно — в период визита Президента В. В. Путина в эту страну. Но так или иначе, вышеуказанные дела не позволят ФАС выйти за рамки «1%-ной квоты» дел против иностранных компаний в общем числе дел регулятора.

Третьей ключевой проблемой стало большое число дел, погоня, вследствие «палочной системы», за количеством в ущерб крупным качественным расследованиям. То есть, даже дела против крупных компаний возбуждаются по малозначительным поводам, и не меняют ситуацию на рынке. По основным составам и числу проверок показатели ФАС больше, чем всех антимонопольных органов зарубежных стран мира, вместе взятых. Поэтому увеличение числа дел не улучшает, а ухудшает состояние конкуренции — рост числа дел в 2007—2013 гг. сопровождался ухудшением, согласно опросам предпринимателей, состояния конкурентной среды.

На первый взгляд, российские антимонопольные законы в значительной части были переписаны с международных, в первую очередь европейских образцов, но де-факто лучший мировой опыт не был использован. Главный просчет — антимонопольная политика не была встроена в общую экономическую политику, у нее не было цели, подчиненной целям развития страны на соответствующем этапе.

«Антимонопольная политика должна защищать конкуренцию в целом, а не отдельных конкурентов». Этот хрестоматийный тезис вошел не только в учебники, но в практику антимонопольных органов развитых стран, хотя и там в стремлении защитить конкуренцию антимонопольный орган становится невольным участником хозяйственного спора, что получило название «проклятие антитраста». В России, согласно исследованиям, 90—98% дел по злоупотреблению доминированием возбуждаются по «ущемлению интересов», а не ограничению конкуренции, то есть подвержены «проклятию». Формулировки ст. 10 135-ФЗ позволяют ФАС возбуждать дела по злоупотреблению доминирующим положением не только в случае ограничения конкуренции, но и «ущемления интересов» отдельных лиц. Другими словами, ФАС как раз защищает не конкуренцию в целом, а интересы отдельных конкурентов, вмешиваясь в банальные споры хозсубъектов. К аналогичным выводам пришли в исследовании НИУ-ВШЭ: практически все дела ФАС после 2011 г. направлены на защиту отдельных конкурентов, дел в защиту конкуренции в целом практически нет.

Рейтинг, введенный для территориальных управлений (ТУ ФАС), формируется по результатам полугодовой и годовой отчетности (методика оценки результативности деятельности территориальных органов ФАС). Критериями оценки — помимо традиционных валовых показателей: количества рассмотренных заявлений, возбужденных дел, вынесенных постановлений — стали показатели результативности (доля вынесенных предписаний и наложенных санкций) и показатели «брака» (доля решений ФАС, отмененных судом после обжалования ответчиками/жалобщиками); также эти данные корректируются с учетом нагрузки (соотношения валового показателя и численности подразделения); объем публикаций в СМИ, работа со СМИ, работа с обществом, качество интернет-сайта, адвокатирование конкуренции, помимо числа рассмотренных дел, — объем начисленных штрафов. Некоторые виды дел стали учитывать с повышающим коэффициентом, чтобы отразить их повышенную значимость и трудоемкость. Но несмотря на последние улучшения, рейтинг ТУ и методика их оценки сохранили в целом «палочную» направленность. Такие показатели результативности, как доля выигранных в суде решений на практике являются палочными, поскольку побуждают ТУ возбуждать простые дела с высокой вероятностью выигрыша в суде и не браться за сложные расследования.

С третьей проблемой неразрывно связана четвертая — низкое качество решений и расследований ФАС. Проведенные РАНХиГС исследования показали, что анализ рынка присутствует только в 1,5% решений ФАС (в 2010 г. был принят приказ ФАС №220, который освободил сотрудников ведомства от обязанности проводить анализ рынка по подавляющему большинству составов нарушений, изменения были внесены только в апреле 2015 г.). Такие методы, как эконометрический анализ, тест гипотетического монополиста и др. использовались до 2015 г. считанное число раз. Это обстоятельство сильно отличает российскую антимонопольную политику от практики развитых стран, где экономический анализ применяется повсеместно.

Наглядным свидетельством низких стандартов правоприменения является и размер решения антимонопольного органа. Если в США и ЕС решение занимают 30—200 страниц (не считая статистических приложений), то в РФ решения антимонопольного органа по сделкам слияний занимают 1 абзац, средняя длина решения по нарушению антимонопольного законодательства — 5—6 страниц.

Свыше 40% решений ФАС отменяются (признаются незаконными) арбитражными судами. При этом, если речь идет о наложении штрафа (т.е. делам, где предусматривается финансовая ответственность) незаконными признаются 58% постановлений ФАС, а по картельным делам (где предусмотрена уголовная ответственность) — более 60%, и эти цифры остаются стабильными на протяжении последних лет.

Благодаря Дорожной карте и изменению «четвертого антимонопольного пакета» вследствие общественной кампании за антимонопольную реформу удалось ужесточить требования к проведению анализов рынка. С 2015 г. формально анализ требуется делать по большему числу составов, гораздо чаще стали использоваться опросы потребителей, тесты гипотетического монополиста. Однако пока их качество остается низким, изменения не сказались на доле проигранных в суде решений ФАС. Изменить ситуацию невозможно без кардинального сокращения числа дел, концентрации усилий на небольшом числе знаковых для экономики расследований.

С третьей и четвертой проблемой связана пятая. Значительное число дел ФАС не связано с защитой конкуренции, а является в лучшем случае нарушениями отраслевого законодательства. Например, большую группу дел по ст. 10 №135-ФЗ (злоупотребление доминирующим положением) представляют собой т.н. «дела по подключению». То есть при отказе в подключении к электро- тепло-, газо-, водоснабжению и водоотведению, проблемах со сроками, оплатой и т. д. подключения ФАС возбуждает антимонопольное дело в рамках 135-ФЗ. На практике это выглядит следующим образом: ФАС возбуждает дело, проводит анализ рынка, устанавливая рынок в границах соответствующей трубы или провода, и разумеется, 100% долю компании на нем. Дело рассматривается в ФАС несколько (до 9, хотя по факту меньше) месяцев, затем начинается судебное оспаривание, а в случае победы ФАС в суде возбуждается административное дело о наложении штрафа. В результате использования антимонопольной политики не по назначению проблемы с подключением не решаются годами.

Хорошо еще, если подобные дела возбуждаются против действительных естественных монополий — энергокомпаний, «регионгазов», водоканалов т. д. Но в последнее время растет число дел по подключению против компаний, которых естественными монополистами можно назвать с большой натяжкой. Это промышленые, сельхозпредприятия и даже НИИ, имеющие на своем балансе котельные, сетевое хозяйство и водокачки, и питающие соседний с предприятием дом или квартал. Наконец, доходит то того, что ФАС возбуждает дела по подключению, когда собственник отключает от потребления коммунального ресурса арендатора-неплательщика. Очевидно, что в такие ситуации ни ФАС, ни другой орган вмешиваться вообще не должны, проблемы с «неестественными» монополистами также зачастую вызваны нежеланием муниципальных властей принять на баланс коммунальную инфраструктуру, или отсутствием платежей. Что же касается дел по подключению против действительно естественных монополистов, что целесообразнее было бы их рассматривать по административной процедуре КоАП сразу, минуя антимонопольное дело, что привело бы к ускорению решения проблем с подключением. Такие дела лучше передать отраслевым регуляторам — Ростенадзору, Роспотребнадзору, Госжилнадзору.

Положительным примером является принятие в 2017 г. поправок в КоАП, передавших от ФАС Госжилнадзору полномочий по делам о счетчиках. До этого все проблемы, связанные со счетчиками (не установка, нарушение сроков, требование дополнительной платы и т.д.) ФАС также рассматривала в рамках антимонопольного дела, по вышеописанной с проблемами подключения схеме.

Но помимо счетчиков, остаются другие классы проблем ЖКХ, куда вмешивается ФАС, неправомерно применяя антимонопольный инструментарий. Так, в 2016—2017 гг. были возбуждены десятки дел за перечисление уплаченных населением средств за оказанные ЖКУ «не на тот» расчетный счет или третьей организации (речь не идет о воровстве средств от ЖКУ, речь не идет о завышении их стоимости). Проблема, почему предприятия ЖКХ выставляют для расчетов третью организацию, может, и требует специального рассмотрения, но точно не имеет никакого отношения к защите конкуренции. А ФАС, как органу, отвечающему с 2015 г. за установление тарифов, следовало бы обратить внимание на их обоснованность, которая во многих регионах вызывает у населения законные вопросы, чем на тонкости платежек и взаиморасчетов.

Десятки, если не сотни дел ФАС возбудила против ТСЖ и управляющих компаний (УК). Они были обвинены в «монополизации» чердаков и крыш, или в координации действий операторов связи. Иногда дело действительно шло о том, что ТСЖ или УК не пускало оператора связи, выбранного жильцом, установить свое оборудование (хотя и в этом случае жильцу следовало бы быть поактивнее на общих собраниях, и поставить вопрос перед председателем ТСЖ). Но гораздо чаще к выбору жильцов такие дела ФАС отношения не имели. Сотовые гиганты либо отказывались платить весьма умеренную плату за пользование чердаком, предпочитая жаловаться на несчастные ТСЖ в ФАС, либо установить оборудование не было технической возможности, либо возникал спор о сроках и порядке прохода сотрудников оператора на злополучный чердак. В таких делах ФАС также устанавливала границы рынка по чердаку, «назначая» ТСЖ монополистом со 100% долей. По таким делам у ФАС очень высок процент проигрышей в судах.

Можно выделить вторую группу дел ФАС России в сфере ЖКХ. В 2015—2017 гг. ФАС России рассмотрела серию дел по поводу перечисления средств за оплату ЖКУ на счета иных организаций. Отметим, что речь идет не о хищении средств граждан, а о порядке взаиморасчетов. Тем не менее, этот вопрос, имеющий отношения к ограничению конкуренции, послужил поводом для возбуждения антимонопольных дел. В результате. АО «Единой процессинг-сервисной системы жилищно-коммунального хозяйства Воронежской области» обратилось с жалобой на действия УФАС России по Воронежской области в адрес Генеральной прокуратуры. В адрес ФАС России было направлено обращение Первого заместителя Генерального прокурора РФ А. Э. Буксмана, в котором содержалось предписание не выходить за рамки полномочий и сформировать «единый подход к применению норм законодательства» к операторам коммунальных платежей. Однако даже после рассмотрения обращения заместителя Генерального прокурора и направления руководителем ФАС России И. Ю. Артемьевым разъяснений в адрес территориальных управлений ФАС практика возбуждения подобных дел не прекратилась (примеры см. в Приложении№2). Очевидно, что проблемы взаиморасчетов за оказанные ЖКУ также целесообразно передать в ведение Госжилнадзора.

Еще одна группа дел — это дела ФАС России в отношении предприятий, занимающихся техническим обслуживание лифтового и домофонного оборудования в части установления монопольно высокой цены на свою работу, необоснованного отключения оборудования и т. д. По сути, инструменты антимонопольной политики и в этом вопросе используется несвойственным образом, поскольку ФАС России вынуждена искусственно сужать границы рынка, определяя указанные предприятия как занимающие 100% доли рынка в границах дома, где предприятие производит ремонт. Представляется, что органы Госжилнадзора смогут определить порядок доступа организаций к техническому обслуживанию лифтов и домофонного оборудования, что скажется на ценах за соответствующие услуги.

Помимо вышеперечисленных, у ФАС в практике огромная масса дел, когда речь идет не о защите конкуренции, когда не просто сужаются до чердака или трубы границы рынка, а когда о рынке вообще можно говорить с большой натяжкой. Аэропорт переоформляет пропуска на территорию, у компаний, поставляющих питание возникают споры, и вот в решении ФАС возникает рынок выдачи пропуска. На почте не выдали посылку, сказали писать доверенность, и вот возникает рынок выдачи посылок. Автовокзал не пустил бесплатно в туалет по автобусному билету, потребовал заплатить за туалет, а раньше пускали — и вот вам рынок допуска в автовокзальный туалет. ФАС даже рассмотрел проблему постельного белья в купейных вагонах РЖД как антимонопольное нарушение — у пассажира дескать должен быть выбор, самому застилать или просить проводницу.

Причинами этого административного восторга — палочная система, падение квалификации сотрудников ФАС, попытка заработать популярность и упоминаемость в СМИ путем «заботы» о простых гражданах вследствие высокого внимания руководства ФАС к работе с прессой. Когда человеку не выдают (с первого раза) посылку, или не пускают бесплатно в туалет, это, конечно, неприятно. Но решать такие бытовые проблемы путем возбуждения антимонопольных дел — это неэффективная растрата общественных ресурсов. Учитывая альтернативную стоимость временных ресурсов, «отвлечения» на подобные «преступления века» не позволяют ФАС заняться действительно значимыми проблемами по защите конкуренции, контролю за ростом тарифов.

Шестой проблемой является неудовлетворительное выполнение функции контроля экономической концентрации. С одной стороны, ФАС относительно легко отказывался от контроля слияний и других сделок экономической концентрации, не влияющих на конкуренцию: либерализационные шаги были предприняты и в первом антимонопольном пакете, и в четвертом, и в законе об «иммунитетах» для МСП, и в отдельных законодательных актах. С другой — движение было начато с очень «высокой планки» (к 2004 г. предшественник ФАС МАП контролировал колоссальное количество самых мелких сделок (автору этих строк приходилось рассматривать ходатайство о приобретении бывшего в употреблении автомобиля субъектом естественной монополии), так что несмотря на целую серию либерализаций, ФАС по-прежнему уступает только США по числу рассматриваемых слияний, и заметно опережает сопоставимые по размеру экономики Францию, Великобританию, Италию.

Случаи нарушения сроков рассмотрения ходатайств по сделкам экономической концентрации, а также необоснованных отказов крайне редки. Однако участниками рынка отмечаются коррупционные риски — решение по простому ходатайству можно выдать на первый день (рекорд — в течение нескольких часов), а можно — на 29-й, а по ходатайству, требующему дополнительного изучения на предмет ограничения конкуренции — на 31-й, или 89-й день.

Крайне невысокий процент отказов. ФАС декларирует 40—100 отказов в год, однако статистика учитывает отказы из-за непредставления или представления недостоверной информации. Как правило, после представления достоверной информации при повторной подаче ходатайства слияние одобряется. В результате, число фактически запрещенных слияний по нашим расчетам составляет не более 10 (4—6 в 2013—2015 гг.) в год.

Это означает, что монополизация основных рынков, формирование 100% монополий в производстве и реализации калийных удобрений, цинка, алюминия, магистральных тепловозов, трансформаторной стали и многие другие произошла в нашей стране с разрешения ФАС. Отметим, что речь идет не о советском наследии сверхмонополизированной экономики, на что любит ссылаться руководство ФАС, а об объединительных процессах в постсоветское время. Также с разрешения ФАС рынки пива и табака более чем на 80% оказались поделены между несколькими транснациональными корпорациями. Также не встретила сопротивления почти никакого антимонопольного органа монополизация оптового и розничного рынка нефтепродуктов, где возникло несколько крупных вертикально интегрированных холдингов. А в капитал генерирующих компаний в электроэнергетике вошли крупные нефтегазовые компании, в т.ч. и государственные, что нивелировало реформу отрасли.

Запрет ФАС на покупку норвежкой компанией Aker Kvaerner астраханских судостроительных заводов — одно из немногих исключений. Поскольку изначально антимонопольный орган рассматривался как инструмент разрушения советского монополистического наследия, иностранный бизнес невольно становился его союзником в этом деле. В комиссии по защитным мерам ФАС почти всегда выступала за снятие таможенной защиты для отечественных производств и против введения новых защитных мер.

Разрешая крупные слияния и отечественному бизнесу, отмена импортных пошлин на соответствующий товар рассматривалась как хоть какой-то шаг, чтобы сохранить лицо антимонопольного органа. В результате, одобрение монополии оборачивалось потерей эффективности, чем умело пользовались иностранные конкуренты, и благодаря отмене пошлин.

Отметим, что решение о создании государственной корпорации «Ростех» было принято вопреки решению ФАС. Однако последующие расширения корпорации ФАС одобряло, как и создание других вертикально интегрированных холдингов в ОПК.

Почти по 10% рассматриваемых сделок экономической концентрации ФАС выдает предписания, направленные на обеспечение конкуренции. По этому показателю ФАС соответствует развитым странам. Однако свыше 90% предписаний ФАС — поведенческие, и только незначительная часть — структурные, в то время как в развитых странах пропорция почти обратная. Структурные предписания (продать часть бизнеса при слиянии, не включить часть активов в объединенную компанию) более эффективны, чем поведенческие (предписания компании вести себя соответствующим образом, регулярно отчитываться в антимонопольный орган об изменениях цен, сбытовой политики и т.д.), и не требуют после сделки постоянного контроля. Более того, экономистам С. Б. Авдашевой и М. Калининой было показано, что предписания ФАС не оказали влияния на соответствующие рынки.

Седьмой проблемой является отсутствие увязки антимонопольной политики с промышленной, экономической и даже социальной при постоянном стремлении ФАС к формальному и неформальному расширению сферы деятельности. В результате, политика ФАС входит в противоречие с проводимой Правительством РФ политикой форсированного развития не сырьевого экспорта, ограничения употребления алкоголя и табака, и даже образовательными медицинскими стандартами.

Тревожной тенденцией является растущий интерес ФАС к немногочисленным не сырьевым экспортерам. Его можно связать как с коррупционными факторами, так и с тем, что не сырьевые экспортеры по определению должны проводить агрессивную рыночную стратегию, а она входит в противоречие с двусмысленными и широко толкуемыми антимонопольными законами. Предприятия среднего бизнеса и ИТ-отрасли, наращивающие производство и экспорт, сталкиваются с претензиями, делами, проверками в форме обыска со стороны ФАС. В некоторых случаях — сразу после выхода на внешние рынки или попадания в санкционный список США. По сути, ФАС действует в интересах зарубежных конкурентов российских компаний. При этом, многие практики, являющиеся де юре или де факто законными в развитых странах, в России запрещены.

К сожалению, ФАС превратилась в главного алкогольного и табачного лоббиста, некоторые ключевые посты в Центральном аппарате заняли выходы из алкогольной отрасли. Руководство ФАС постоянно выступает с инициативами расширения продаж дешевого и низкокачественного алкоголя (народной водки, 36-38-градусной водки с пониженным акцизом, снижения акцизов и минимальных цен на водку, возвращения алкоголя и табака в ларьки и т.д.). ФАС возбуждает дела в отношении властей субъектов РФ и Местного самоуправления (МСУ), проводящих в рамках своей компетенции политику по снижению злоупотребления алкоголем, в т.ч. среди молодежи. По нашим оценкам, реализация алкогольных инициатив ФАС приведет к росту смертности на 200—300 тыс. человек ежегодно, в основном за счет мужчин трудоспособного возраста и молодежи.

Так, ФАС возбудила серию дел против администраций субъектов РФ, вводящих запрет на реализацию энергетических алкогольных коктейлей. Несмотря на проигрыш подобных дел в Верховном и Высшем арбитражном судах, ФАС, с упорством, достойным лучшего применения, продолжает практику возбуждения подобных дел, защищая интересы производителей алкоэнергетиков.

Неприемлемыми, на наш взгляд, являются дела ФАС против губернатора Амурской области О. Н. Кожемяко за ограничение реализации алкогольной продукции во время наводнения, и против Администрации г. Ханты-Мансийска — во время школьных выпускных. Видимо, для алкогольных лоббистов возможно наживаться даже на горе людей, ставших жертвами стихийных бедствий, и на здоровье подрастающего поколения. Вышеупомянутые решения ФАС суды признали незаконными.

В противодействии широкой инициативе ряда губернаторов, депутатов, церковных и общественных деятелей ограничить использование пластиковой (ПЭТ) тары (в РФ в ПЭТ-тару разливается 40% пива, в других странах, за исключением Украины, Болгарии и некоторых других посткоммунистических стран– 0%) руководство ФАС координировало свои действия с иностранными пивными компаниями и посольством США. И энергично встает на защиту ПЭТ-тары от конкуренции производителей стекла и металлической банки

Письмом за подписью заместителя руководителя ФАС была разрешена реклама безалкогольного пива. Не обращая внимания на нарушения «больших четверок» в пивной и табачной отрасли, ФАС возбуждает дела против мелких производителей по жалобам первых, либо проводит проверку в общественных антитабачных организациях. Ведомство публично высказывает озабоченность высоким уровнем акцизов на табакДмитрий Владимиров. Табачное лобби ФАС. http://nationalinterest.ru/news/tabachnoe-lobbi-fas/ и алкоголь, единым стандартом пачки сигарет, не привлекающим покупателей. Антимонопольное ведомство, объединив в своих экспертных советах представителей отрасли, постоянно торпедирует инициативы Минздрава, направленные на снижение алкогольной и табачной сверхсмертности. Попытки губернаторов пресекать продажу некачественного алкоголя и фальсификата или ограничить продажу алкоголя на первых этажах жилых домов становятся поводами для возбуждения дел ФАС под предлогом «развития конкуренции».

Такое «рвение» в защите интересов алкогольных и табачных компаний на фоне невнимания к ухудшению состояния конкуренции и монополизации других рынков не имеет разумных объяснений и оправданий. ФАС России должна быть очищена от представителей алкобизнеса, по всем вышеуказанным фактам должно быть проведено самое тщательное расследование.

Противоречия с проводимой политикой поддержки не сырьевого экспорта и ограничения злоупотреблением алкоголя и табака не заканчиваются. В 2017 г. ФАС решением по строительству дороги Стерлитамак-Магнитогорск поставила под угрозу весь концессионный рынок страны и большинство инфраструктурных проектов. И хотя суд в конце 2017 г. отменил решение ФАС, ситуация находится в подвешенном состоянии из-за желания регулятора изменить законодательство.

Попытки ФАС контролировать создание и деятельность ГУПов и МУПов вызывают недовольство в губернаторском корпусе. Эта организационная форма действительно вызывает вопросы с точки зрения эффективности, и правильнее на наш взгляд было бы не контролировать создание новых, а поставить вопрос о преобразовании и последующей приватизации значительной части неэффективных ГУПов и МУПов. Однако на практике мы видим, что зачастую решения ФАС приводят к подрыву успешных региональных экономических стратегий (дело против губернатора Белгородской области по поводу инвестфонда, являющегося частью весьма успешной по общему признанию экономической стратегии региона), срыву строительства важных объектов.

В 2017 г. Верховный суд запретил ФАС судить о взаимозаменяемости лекарств — в попытке «развить конкуренцию» на лекарственном рынке ФАС решила заменить врачей. Лечением болезней должны заниматься исключительно специалисты. ФАС не только вышла за пределы полномочий, но и ее действия могли иметь катастрофические последствия для здоровья граждан.

В рамках выполнения поручения Правительства о мерах по снижению стоимости контрацептивов в целях борьбы с ВИЧ ФАС предложила ввести в школьные программы обязательное изучение контрацепции. Это сразу вызвало возмущение родительских комитетов и общественности, которым инициатива ФАС напомнила печально известный секс-просвет, начался сбор подписей против данной инициативы. При этом, в своих предложениях ФАС не заметила проблемы монополизации дистрибуции контрацептивов двумя иностранными компаниями, не предложила мер по поддержке отечественного малого и среднего бизнеса, который начинает выходить на рынок со своей продукцией.

Решения ФАС по закупкам компаний с государственным участием зачастую направлены не на пресечение очевидных злоупотреблений, а могут привести к срыву инвест- и модернизационных программ, и даже росту коррупции и мошеннических схем. Так, в 2017 г. Верховный суд а за ним и другие суды отменили в конце 2017 г. серию решений ФАС против ПАО «Алроса», ПАО «Русгидро», ПАО «Ростелеком» и целого ряда других компаний, жестко очертив рамки и ограничив произвол ФАС. Примечательно, в этих делах антимонопольному органу не понравилось, что указанные компании требовали от участников тендеров доказать неаффилированность с другими (при этом сама ФАС как бы борется с картельными сговорами и участием аффилированных фирм в госзаказе, в рамках 44-ФЗ), не передавать выигранный тендер на субподряд (при этом сама ФАС как бы борется с однодневками и сговорами участников в рамках 44-ФЗ, когда выигравший участник передает другому выполнение тендера на субподряд), иметь в штате квалифицированных сотрудников и необходимое для выполнения контракта оборудование (ведь отсутствие этих требований приведет к тому, что выполнение работ будет либо сорвано, либо выполнено только на бумаге за мзду менеджеру компании).

Вышеописанные действия ФАС России по седьмой проблеме противоречат национальным интересам нашей страны.

Восьмой проблемой является искусственно созданный режим перегрузки, и она очевидно связана с предыдущей проблемой. Режим перегрузки очевиден — ведомство получило за последние годы значительное число полномочий, при этом увеличение штатной численности либо вовсе не происходило, либо явно не поспевало за полномочиями. Вследствие концентрации полномочий ФАС получает ежегодно растущее число обращений граждан и организаций (200 тыс. в 2015 г.). Подавляющее большинство ФАС признает необоснованными, либо оставляет без ответа. Даже из обращений Счетной палаты ответ за 9 месяцев 2016 г. получен только по 27%.

При этом регулятор проявляет чрезмерную, как было указано выше, активность, в т.ч. выходя за рамки своей компетенции и полномочий. Более того, несмотря на явную перегруженность, руководство ФАС сопротивляется предложениям отказаться от мелких дел и избыточного контроля (антимонопольное преследование МСП, контроль за мелкими госзакупками с ценой, не превышающей 500 тыс. руб., дела по рекламе, когда ничьи интересы не ущемлены и т.д.) что позволило разгрузить службу. Более того, из бюджета ФА выделяются средства на рекламу, в т.ч. установку биллбордов, призывающую граждан и бизнес активнее жаловаться в ФАС, в т.ч. «стучать» на конкурентов. Последние три обстоятельства позволяют нам утверждать, что режим перегрузки создан искусственно.

Искусственно созданный режим перегрузки служит двум целям. Во-первых, это позволяет оправдаться, почему ФАС не решает насущные проблемы с конкуренцией («смотрите, мы же перегружены»). Во-вторых, перегрузка ведет к избирательному подходу при рассмотрении жалоб, дел и. т. д., что является питательной средой для коррупции (согласно исследованию «Коммерсант-власть», ФАС занимает 1 место по коррупции среди органов власти).

Открытость ведомства СМИ зачастую оборачивается выдачей несбыточных обещаний, публичной критикой своих коллег по Правительству, губернаторов. При сохранении контактов с оппозицией, в т.ч. непримиримой, руководство ФАС дает ей обещания, идущие вразрез с политикой Правительства и Президента РФ.

Девятой проблемой является отсутствие нежелание либо неумение решать системные проблемы с конкуренцией. ФАС является одним из лидеров по числу законодательных инициатив. Объединения предпринимателей неоднократно жаловались на часто меняющуюся нормативную базу, постоянные попытки ввести новые административные барьеры и не существующие в мировой практике антимонопольного регулирования препятствия хозяйственной деятельности. Нежелание руководства ФАС проводить конструктивный диалог и снимать разногласия приводит к тому, что дискуссии выливаются в СМИ, которые выделяют как минимум 4 войны ФАС с предпринимательскими объединениями,,,. Число отрицательных отзывов экспертов на проекты нормативных актов, вносимых ФАС, в 5 раз превышает показатель всех федеральных служб, вместе взятых.

Законодательные инициативы ФАС как правило направлены не на решение системных проблем с конкуренцией в стране, а на усиление карательных функций регулятора, при этом не проводится анализ того, какое влияние они могут оказать на конкуренцию, систему права, смежные отрасли и т. д. Это относится и к постоянным попыткам получить «силовые» полномочия, которые в современных российских условиях оборачиваются ростом коррупции, и в желании устранить «патентную монополию», что очевидно скажется на стимулах к инновациям, усилению оттока технологий и разработчиков за рубеж, подрыву конкурентоспособности российских компаний. Введение коллективных исков с неограниченным гонораром успеха может обернуться новым налогом на реальный сектор в пользу юристов и «гринмейлеров». Выше уже отмечалось, что «второй антимонопольный пакет» по сути поставил под угрозу любую сделку, любой договор, который мог быть признан картелем, и про негативное влияние на демографию алкогольных инициатив ФАС. В подготовленном ФАС проекте Указа Президента «Об основных направлениях государственной антимонопольной политики» нарушалось сразу несколько статей Конституции РФ и по сути отменялась промышленная политика.

Часто законодательные инициативы связаны и конкретным кейсом, с которым столкнулась ФАС. Но в попытках облегчить себе решение кейса, которое понимается в смысле наказать потенциального нарушителя, да построже, и выиграть дело в суде, если он решение ФАС обжалует. Глубокого анализа при этом не проводится, решения проблем «расщивки узких мест», мешающих развитию конкуренции, как правило не предлагается.

Более того, несмотря на высокий административный вес ФАС вследствие контроля за закупками любого ведомства, служба крайне редко тормозит инициативы других органов власти, направленных на ограничение конкуренции. В главе 1.3. мы уже отмечали, что монополизация многих социально значимых рынков и отраслей — услуг ЖКХ, лекарств, нотариальных услуг и услуг адвокатов, чрезмерная концентрация сельхозугодий — произошла при бездействии, а иногда и содействии ФАС. А это не «Газпром» с «Роснефтью», расшить монополию нотариусов веса ФАС в современных российских условиях явно бы хватило.

Ограничения, накладываемые некоторыми главами регионов и МСУ на бизнес, в первую очередь малый (снос ларьков, выдавливание частных автотранспортных перевозчиков, дискриминация негосударственных школ, детсадов и других социальных учреждений, дискриминация фермеров при выдаче субсидий и другой поддержке в пользу агрохолдингов, близких к чиновникам), редко встречают сопротивление ФАС, если конечно, они не касаются рынка алкоголя и табака. А ведь регулятор имеет право признать ограничивающим конкуренцию любой нормативный акт регионального и местного уровня, а любые субсидии, выделяемые из бюджета, подлежат проверке ФАС в рамках контроля за государственными преференциями.

Десятой проблема — вышеперечисленные проблемы, свойственные антимонопольной политике, переносятся на другие сферы регулирования ФАС. В госзакупках возникла система мелочного процессуального контроля в ущерб контролю за результатом. При этом около ¾ дел возбуждаются в отношении мелких по международным меркам закупок. Контроль ФАС характеризуется отрицательной селекцией, когда оспариваются более конкурентные закупки с большим падением цен, в то же время торги, «заточенные» под одного участника, зачастую оставались вне внимания регулятора. Система оказалась выгодна иностранным поставщикам: рост числа иностранных поставщиков для государственных нужд рассматривались ФАС как способ увеличить конкуренцию и снизить цены. Если в развитых странах госзаказ — это мощный и эффективный инструмент поддержать малый бизнес, промышленность, новые разработки, отстающие регионы, и много чего еще в зависимости от приоритетов, то Россия лишила себя этих инструментов. В Госзаказе, отданном на регулирование ФАС с 2005—2006 гг., превалировал принцип формальной конкуренции. Целые рынки (например, медицинского оборудования и лекарств) были отданы иностранным поставщикам, которые имели возможность демпинговать. Создался класс посредников, специализирующихся на победе в тендерах. Чрезмерная законотворческая активность в госзакупкам усложняла жизнь добросовестным заказчикам и поставщикам.

Вышеперечисленные системные проблемы ФАС переносит в регулирование закупок компаний с государственным участием (223-ФЗ) и гособоронзаказ. Под давлением ФАС оказываются, как правило, успешные частные предприятия в сфере ОПК, а выполнение требований регулятора влечет риски поставки некачественных, некондиционных или контрафактных материалов, оборудования, комплектующих, срыву гособоронзаказа, угрозе безопасности промышленных и атомных объектов.

Политика двойных стандартов ФАС заметна и в регулировании тарифов. Уже проведена либерализация тарифов крупнейших аэропортов страны (Московского авиаузла). ФАС предлагает либерализовать тарифы РЖД по экспортным поставкам и тарифы ОАО «Газпром». Одновременно регулятор предлагает, ввести регулирование тарифов на вывоз твердых бытовых отходов (в секторе заняты почти исключительно МСП) и стивидорной деятельности в портах, против последних возбуждена серия дел.

Это уже привело к росту цен на авиабилеты, и в ближайшее время может привести к росту тарифов и цен, который будет переложен на население. Ситуация усугубляется неспособностью ФАС сдержать рост цен на социально значимые товары: более 50% дел ФАС в отношении торговых сетей суды признают незаконными.

Контроль рекламы, который всегда отличался большей эффективностью внутри ФАС, также перенимает от антимонопольного регулирования вышеуказанные проблемы. Растет число мелких и курьезных дел по рекламе (как правило субъектов МСП и реального сектора), где не видно ущерба для потребителей, конкурентов и даже нравственности и морали. Запрет на конкуренцию брендов путем сравнения с брендом конкурента стал препятствием для продвижения в первую очередь отечественных брендов (хотя не только отечественных — Россия стала единственной страной, где «Самсунгу» запрещено пошутить над Appleв рекламе. Если раньше ФАС пресекала «зонтичные бренды», то теперь разрешает своим письмом рекламу безалкогольного пива *хот очевидно, что рекламируется компания и наименование в целом, а вовсе не безалкогольный напиток). Множатся случаи двойных стандартов в делах о рекламе.

Конечно, недостатки российского антимонопольного органа во многом совпадают с большинством контрольно-надзорных органов. Это палочная система, и, как следствие, колоссальное число мелких дел за процессуальные нарушения, коррупционные риски, отсутствие связи бурной деятельности с общественно значимыми результатами, постоянное изменение законов и подзаконных актов, что повышает неопределенность на рынке. Но имеются и отличительные от других контрольных ведомств черты. Антимонопольное преследование малого бизнеса — чисто российский феномен. ФАС стала лидером как среди федеральных служб, так и среди антимонопольных органов других стран мира по объему полномочий. ФАС — единственный антимонопольный орган Глобальной конкурентной сети, с руководителем которого заключен не срочный, а бессрочный контракт.

---

1.5. Статистические таблицы, характеризующие состояние антимонопольного регулирования

2. Чего удалось добиться в антимонопольном регулировании

2.1. Иммунитеты для малого бизнеса от антимонопольного контроля

3 июля 2016 года Президент В. В. Путин подписал Федеральный закон от 03.07.2016 №264-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и отдельные законодательные акты РФ». Документ был внесен в Государственную Думу 18 июня 2015 года в рамках реализации п. 25 Плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности в 2015 году (утв. Распоряжением Правительства РФ от 27 января 2015 г. N 98-р, далее — Антикризисный план), а также на основании поручений Президента, по итогам заседания Госсовета 7 апреля 2015 года, на котором рассматривался комплекс мер по развитию малого и среднего предпринимательства. Данный пункт появился в антикризисном плане по нашей инициативе.

ФАС долго отрицала существование проблемы преследования МСП, декларируя постоянно, что служба занимается защитой малого бизнеса. На самом деле это не так, только после начала активной работы общественности, проведения конференций, круглых столов, издания брошюры «От батутов до попкорна», постоянные публикации в СМИ по теме защиты малого бизнеса Правительство начало акцентировать внимание на этой проблеме публикуя поручения Президента о снижении административной нагрузки на МСП.

О необходимости прекратить антимонопольное преследование МСП (равно как и компаний с небольшими долями рынка) неоднократно отмечалось Правительством РФ (Поручения от 04.07.2013 № ДМ-П13—4698, от 30.06.2014 №ДМ-П36—4825, от 03.06.2014 № АД-П13—4090 и др.), в докладах Минэкономразвития (от 28.07.2014 № ДО5и-693), в докладах Бизнес-омбудсмена Президенту РФ и в протоколе заседания Правительственной комиссии по вопросам конкуренции и развития МСП от 17.06.2014 №1. ФАС долгое время игнорировала поручения.

Предложения по прекращению антимонопольного преследования МСП вошли в п. 25 Плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности в 2015 году (утв. Распоряжением Правительства РФ от 27 января 2015 г. N 98-р). Активно велись постоянные консультации и выработка совместной позиции, если это возможно, с другими бизнес-объединениями, отраслевыми ассоциациями, объединениями юристов, участвуем и задействуем все площадки и институты взаимодействия общества и власти: Аппарат уполномоченного по защите прав предпринимателей, АСИ, Экспертный совет при Правительстве РФ и т.д., взаимодействуем с научным и экспертным сообществом: проведение исследовательских и аналитических работ, участие в конференциях, круглых столах и т.д., вовлекаем в обсуждение антимонопольной проблематики отраслевые министерства и ведомства. Также проводилась системная работа с журналистами ведущих СМИ.

Мировая практика свидетельствует о наличии иммунитетов от антимонопольного преследования для малого и среднего предпринимательства. Данные меры позволяют антимонопольным органам стран мира, во-первых, сконцентрироваться на действительно крупных предприятиях-монополистах, а во-вторых снизить общее количество возбуждаемых дел.

Еврокомиссия в Директивах №2004/C 101/07 и №2001/C 368/07 установила, что соглашения между компаниями-конкурентами (горизонтальные соглашения- картели) допустимы, если суммарная доля рынка участников составляет 10%. Другими словами, европейцы пришли к выводу, что если участники рынка с долями, например, 6% и 4% вступают в картельный сговор, то на конкуренцию это влияние не оказывает. Для других соглашений (вертикальные, иные, координация) установлен порог в 15% на соответствующем рынке. При этом, если в Директиве №2001/C 368/07 установлен закрытый перечень самых опасных соглашений, которые не допустимы даже при незначительной доле рынка (ценовые картели, сговор на торгах), то Директива №2004/C 101/07 таких исключений не делает.

Так в соответствии со ст. 15 Антимонопольного закона КНР законодательно выведены из-под запретов соглашения малого и среднего бизнеса.

В параграфе 52 руководящих указаний Еврокомиссии (Guide lines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty (2004/C 101/07)) указано на допустимость любых соглашений компаний малого бизнеса.

В заявлении Главного должностного лица по антимонопольным расследованиям Великобритании — Генерального директора честной торговли указывается, что по общему правилу, наличие у участников соглашений совокупной доли на рынке менее 25% свидетельствует об отсутствии негативного воздействия на конкуренцию.

Руководящими указаниями (Уведомление №18/2007) Федеральной картельной службы ФРГ определены правила, позволяющие исключить субъекты малого бизнеса из-под антимонопольного контроля: не принимаются меры против горизонтальных соглашений, если совокупная доля на рынке предприятий не превышает 10%, в вертикальных соглашениях этот порог составляет 15%.

В Нидерландах в соответствии со ст. 7 закона о конкуренции разрешены любые запрещенные по общему правилу соглашения, действия, ассоциации, объединения предприятий малого и среднего бизнеса.

В Дании согласно параграфу 7 Консолидированного Закона о конкуренции запреты, установленные в отношении заключения соглашений компаний, которые прямо или косвенно, которое имеют целью или результатом ограничение конкуренции не применяется к договорам и согласованным действиям между предприятиями, в случае, если предприятия имеют совокупный годовой оборот менее 1 миллиарда датских крон и совокупную долю на рынке менее 10% от общего объема рынка продукта или услуги менее чем на 10 процентов или имеют общий годовой оборот менее 150 миллионов датских крон.

В Венгрии согласно Постановлению Правительства о вертикальных соглашениях в секторе авторынков №19/2004. (II. 13) введены иммунитеты для вертикальных соглашений в секторе авторынков если доля компании не превышает 30% (при применении иммунитетов учитывается также годовой оборот компаний).

В США иммунитеты для соглашений не установлены в антитрестовском законодательстве, но установлены прецедентными решениями судов. Прецеденты определяют, как решения будущих судов, так и административную практику ФТК и Департамента юстиции. Ранее ВС признавал соглашение незаконным, если совокупная доля участников на рынке товара составляла 7%). Суды первой инстанции, как правило, отказывают возбуждать дела, если закрытость составляет менее 20% рынка. В одном из относительно недавних решений Верховный суд указал на 30% совокупной доли участников (степень закрытости рынка от конкуренции), как критерий незаконности. Кроме того, имеют значение срок соглашения и барьеры входы. Соглашения на год, как правило не преследуются, за исключением экстраординарных случаев. Следующее утверждение доктрины свидетельствует о 20% доле, как минимальной, после которой возможно преследование разного рода соглашений: «В условиях отсутствия четких инструкций Верховного суда суды первой инстанции и ФТК пытаются найти более ясные ориентиры для решения вопроса о том, в каком случае следует предпринимать судебное разбирательство при сужении рынка в результате деятельности компании на 20% или более».

В результате долгой общественной кампании были приняты поправки в №135-ФЗ (Федеральный закон №264-ФЗ от 3.07.2016, закон об иммунитетах МСП).

Основные положения принятого закона об иммунитетах МСП:

1. Не признается доминирующим положение индивидуального предпринимателя, а также субъекта МСП, учрежденного физическими лицами с годовым оборотом менее 400 млн. руб. Иммунитеты не касаются естественных монополий, финансовых организаций и компаний с государственным участием.

2. Введен «иммунитет» в отношении «иных» соглашений (соглашения компаний, работающих на разных и не смежных рынках, т.е. конгломератных соглашений) если их предметом является рынок с оборотом менее 400 млн. руб.

3. Введено обязательное согласование с прокуратурой проведения внеплановых проверок ФАС в отношении МСП. Исключения составят проверки по выявлению картелей и проверки естественных монополий.

4. Предоставлен «иммунитет» для МСП по антимонопольным статьям Федерального закона «О государственном регулировании торговой деятельности», исключая из-под регулирования компании с оборотом менее чем 400 млн. руб.

5. С 250 до 400 млн. руб. повышен порог приобретаемой компании — то есть из-под регулирования ФАС выведены мелкие слияния.

Принятие закона об иммунитетах для МСП от антимонопольного контроля следует расценивать как несомненную победу, закон не содержал норм, ухудшающих положение бизнеса. Однако он оставил лазейки для антимонопольного преследования субъектов МСП. Не были учтены следующие НАШИ замечания:

1. Иммунитет по злоупотреблению доминирующим положением не предоставлен субъектам МСП, учрежденным юридическими лицами. Также не предоставлены иммунитеты МСП с выручкой до 800, а не до 400 млн. руб.

2. Не предоставлен «иммунитет» по «вертикальным» соглашениям, координации экономической деятельности и согласованным действиям. То есть мы предлагали ввести иммунитет по всем соглашениям, кроме картельных, а ФАС согласился ввести иммунитет только для иных.

3. Согласование с прокуратурой необходимо, по нашему мнению, ввести для всех внеплановых проверок ФАС, т.е. проводимых в отношении субъектов естественных монополий, среднего и крупного бизнеса, а также картельных проверок. Согласование с прокуратурой никак не повлияет на внезапность проверок, однако поможет отсечь «заказные» проверки.

4. Мы предлагали, в соответствии с мировым опытом, ввести допустимость всех соглашений, кроме картельных, компаний с небольшими долями рынка (до 20%). Сейчас принцип допустимости действует только для вертикальных соглашений и согласованных действий. Необходимо распространить его на иные соглашения и координацию экономической деятельности.

2.2. Повышение требований к качеству анализа рынка

Приказ ФАС от 28.04.2010 N 220 (с изменениями) «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» попал в ТОП-5 наиболее проблемных подзаконных актов среди всех органов исполнительной власти, по которым была начата работа в рамках оценки фактического воздействия (ОФВ) Минэкономразвития России. Неудивительно, ведь начиная с 2010 года своим внутренним Приказом ФАС по сути освободила себя от обязанности проводить анализ рынка де факто в более чем 90% случаев. А в тех немногих случаях, когда анализ проводился, у чиновников ФАС были развязаны руки при выборе данных, определении границ рынка и т. д. Публиковать анализ рынка также они не были обязаны. Это стало причиной взрывного роста числа дел после 2010 года.

Была начата работа представителей экспертного сообщества и объединений предпринимателей в рамках рабочей группы Минэкономразвития. В результате длительных дискуссий с ФАС в марте 2015 года ФАС внесла изменения в Приказ №220. Часть наших замечаний «были учтены.

В числе позитивных изменений можно выделить следующие:

1. Повышается число составов, по которым проведение анализов рынка становится обязательным (например, значительная часть составов по статье 11 (антиконкурентные соглашения) №135-ФЗ.

2. Анализ рынка теперь обязан включаться в текст решения ФАС, что будет способствовать прозрачности выносимых решений.

3. По многим позициям возможность сотрудников ФАС совершить то или иное действие заменена обязанностью («может» на «должен»), что уменьшит свободу действий чиновников.

4. Границы товарных рынков теперь могут выходить за пределы РФ.

5. Введена необходимость обоснования метода анализа рынка.

6. Введено требование к обоснованности опроса потребителей (выборка, результаты и т.д.).

7. Определены параметры товарного рынка (состав, границы, товар).

8. Введена типология товарных рынков на основании географического критерия (федеральный, межрегиональный, региональный и локальный рынки).

9. Установлены требования к структуре аналитического отчета.

10. Введен раздел, посвященный определению хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке.

Летом 2016 года, в целях приведения в соответствии с изменениями, которые внес «четвертый антимонопольный пакет» в №135-ФЗ ФАС разработала очередные изменения в Приказ 220. «Четвертый антимонопольный пакет» установил, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС должна проводить анализ состояния конкуренции в «объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения». При этом, ФАС одной рукой повышая требования к проводимому анализу товарного рынка, другой создала себе лазейки. Безусловно положительно можно оценить, что ФАС намеревалась проводить анализ рынка по делам о недобросовестной конкуренции, нарушениям антимонопольных требований к торгам и антиконкурентным соглашениям, нарушениями органов власти и местного самоуправления (ст. 14.1—14.8, ст. 15, п. 2 ч. 1 ст. 11. п. 2 ч. 1 ст. 11.1, 15—17, 17.1, 18 135-ФЗ). Установили требование проведения анализа рынка по делам о злоупотреблении доминированием (ст. 10), если нарушитель является субъектом естественной монополии (до сих пор чиновникам достаточно было назвать компанию — причем зачастую не водоканал или ОАО «РЖД», а завод или сельхозпредприятие — естественной монополией, и, не проводя никакого анализа, предъявлять самый широкий спектр обвинений.

Однако по делам о соглашениях на рынках электроэнергии (ч.3 ст.11 135-ФЗ) проведение анализа рынка по-прежнему не предусмотрено. И оставался неясным вопрос об объеме анализа товарного рынка по делам о злоупотреблении доминирующим положением, и по делам с запрещенными иными соглашениями (ч.4 ст. 11 135-ФЗ).

Отсутствие в Приказе №220 определенного перечня этапов анализа товарного рынка в отношении каждого вида нарушений предоставляло ФАС широкие возможности при рассмотрении дел выбирать иной состав этапов, исходя из субъективной оценки объема проводимого анализа, что приводило к возникновению коррупционных рисков, когда одна из сторон антимонопольного расследования была заинтересована в выборе такого состава этапов анализа, который не выгоден другой стороне.

2.3. «Четвертый антимонопольный пакет»

В апреле 2013 года ФАС разработала и представила в Правительство проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» («четвертый антимонопольный пакет, 4АМП). 4АМП сочетал в себе мероприятия, направленные на выполнение Дорожной карты «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» (Дорожная карта) с новациями, не предусмотренными Дорожной картой и поручениями Председателя Правительства, и противоречащими мировому опыту, что вызвало резко отрицательную реакцию всего делового сообщества. 4АМП в ходе обсуждений и согласований (аппаратом Правительства 4АМП 6 раз отправлялся на доработку) подвергся серьезной корректировке.

4АМП получил отрицательное решение по оценке регулирующего воздействия (ОРВ), а на антикоррупционную экспертизу было отведено 3 дня. Кроме того, 4АМП получил отрицательный отзыв Государственно-правового управления Президента РФ (ГПУ) и не прошел рассмотрение на Совете при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.

4АМП получил отрицательную оценку: Экспертного совета, Президентского совета по кодификации, Аналитического центра Правительства РФ, Общественной палаты, Минэкономразвития, ФСТ России, Минюста, ТПП РФ, РСПП, Деловой России.

Возвращения 4АМП Правительством РФ на доработку:

1. От 22.04.2013 № П13—18912 Причина: отсутствие согласования с Минэкономразвития России, Минюстом России, ФСТ России и Минфином России. (т. е. ФАС пыталась провести важнейший документ, каким являлся 4АМП, без требуемых согласований)

2. От 15.06.2013 № ИШ-П13—4096 Причина: наличие замечаний со стороны указанных министерств, а также общественных организаций: «Деловая Россия», НАИЗ.

3. От 18.07.2013 № П13—33820. Причина: нарушение сроков и отсутствие отзывов всех указанных организаций, не пройдена процедура оценки регулирующего воздействия (ОРВ). То есть после двух возвратов из Правительства ФАС представляет важнейший законопроект с нарушением процедуры — без учета замечаний и ОРВ. Очень куда-то спешили…

4. От 15.10.2013 № П13—48125. После очередного внесения 4АМП в Правительство без учета мнения предпринимательских объединений они обратились с совместными письмами о недопустимости принятия 4АМП в представленной редакции (т.н. «письмо трех» — РСПП, «Деловая Россия» и Торгово-промышленная палата — и «письмо четырех» — к ним присоединился бизнес-омбудсмен):

4.1. Бизнес был возмущен кулуарным принятием решений по 4АМП, и было подписано т.н. «письмо трех» от 14.10.2013 Письмо руководителей РСПП, Деловая Россия, ТПП РФ И. И. Шувалову об неприемлемости предлагаемых в 4 АМП по форме и, по существу.

Результат: было учтено одно замечание — ФАС отказалась от идеи требования копии обязательного согласия антимонопольного органа при регистрации всех юридических лиц, оставив его только для лиц с государственным и муниципальным участием. Кроме того, ФАС согласилась включить в 4АМП 2 из 11 наши замечаний: норму о недопущении признания положения компании доминирующей, если ее доля рынка составляет менее 35%, и отказ от антимонопольного регулирования закупок частного бизнеса.

4.2 Реакцией на столь незначительные уступки стало «письмо четырех» от 21.11.2013 (к руководителям РСПП, Деловая Россия, ТПП РФ присоединился Уполномоченный при Президенте РФ по защите прав предпринимателей Б. Ю. Титов).

5. 06.12. 2013.На совещании у И. И. Шувалова все без исключения (бизнес, АСИ, Минэкономразвития, ФСТ, юристы) выступили против 4АМП в редакции ФАС. Результат: решено не принимать в 2013 г. принять только норму о либерализации контроля слияний среднего бизнеса, спорные моменты перенести на 2014 г. Отмена уведомлений по слияниям среднего бизнеса принята Федеральным законом от 28.12.2013 №423-ФЗ. ФАС отказалась от идеи введения регулирования торговых практик (по сути, всей коммерческой деятельности компании) и согласилась учесть еще один (третий из 11) пункт наших замечаний — отменить Реестр компаний, имеющих долю на рынке свыше 35%. Такой реестр есть только в РФ и Казахстане, и на 2014 г. 65% фигурантов этого реестра — малый и средний бизнес. В части реестра хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке определенного товара свыше 35% (далее — Реестр), который был введен в 1991 году. За пределами стран СНГ, в том числе во всех развитых странах подобного Реестра нет.

Нахождение в Реестре влечет для предприятия следующее:

• необходимость заполнения дополнительной статистической отчетности — форма 1-МОН.

• необходимость согласования с ФАС сделок, даже если величина активов у предприятия в реестре существенно меньше 250 млн. руб.

Доля компании на соответствующем рынке берется из реестра, соответственно доминирующее положение не доказывается, и ФАС возбуждает дела по «упрощенной» схеме.

Согласно исследованию, проведенному НП «НАИЗ» совместно с РАНХиГС, свыше 15% числящихся в Реестре компаний ликвидированы, более 60% относятся к субъектам малого и среднего предпринимательства (в т.ч. 3% — индивидуальные предприниматели).

По мнению ФАС, представители МСП в Реестре — это локальные и монополисты, такие как котельные, которые либо относятся к субъектам естественной монополии, либо занимают доминирующее положение на локальных рынках, и в силу небольшого оборота относятся к субъектам МСП. Относимые к естественным монополиям субъекты МСП в реестре действительно есть (примерно ¼ всех субъектов МСП в Реестре). Однако при этом по состоянию на ноябрь 2013 года в Реестре числится свыше 5 тыс. субъектов МСП, включая более 200 индивидуальных предпринимателей, среди которых пекарни, бани, прачечные, фотоателье, Мастерские по ремонту обуви, свыше 1 тыс. предприятий розничной торговли (при этом, крупные сетевые ритейлеры, как правило, в реестре отсутствуют).

При этом, часто в реестр ФАС попадали как монополисты по передаче тепловой энергии заводы, отапливающие с помощью своей котельной соседний квартал, или индивидуальные предприниматели п — по передаче электрической энергии, если через принадлежащие им объекты проложены сети, питающие иные объекты. Очевидно, что контроль за такими «локальными монополистами» нецелесообразен.

В Реестре отсутствовали такие крупные компании, занимающие большую долю на соответствующих товарных рынках, как ГК «Ростехнологии», ОАО «Объединенная судостроительная корпорация», ОАО «Объединенная двигателестроительная корпорация», ОАО «Объединенная авиастроительная корпорация», ОАО «УГМК», ОАО «ФСК» и другие.

27.12.2013 ФАС опубликовала новую редакцию 4АМП на сайте ОРВ — проект Федерального закона «О внесении изменений в 135-ФЗ и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Согласительное совещание с «Деловой Россией» проведено в феврале 2014 г. С РСПП, ТПП и Экспертным советом совещания даже не были проведены. Все указанные организации направили свои замечания, по сути повторив свою позицию (с учетом отказа ФАС только от одной существенной новации — регулирования торговых практик).

В апреле 2014 г. завершилась процедура ОРВ. Результат отрицательное решение. На антикоррупционную экспертизу было отведено всего 3 дня. Результат: Минюст по сути повторил замечания бизнеса, но к сожалению, в заключении не отмечено о коррупционных рисках 4АМП.

5. 13.05.2014 4АМП пятый раз был возвращен из Правительства в ФАС на доработку.

6. Тем не менее, 02.06.2014 состоялось совещание у И. Шувалова, без участия бизнеса и экспертов, на котором 4АМП решено было вынести на рассмотрение Правительства, предварительно обсудив на Правительственной комиссии по конкуренции и малому бизнесу.

По результатам совещания, ФАС 4.06.2014 слегка доработала 4 АМП, исключив дублирование полномочий ФАС и ФСТ, смягчив новации по интеллектуальной собственности и правилам недискриминационного доступа.

17.06.2014 состоялось очередное совещание у И. Шувалова, где было принято решение удалить из законопроекта новацию по фактической отмене «иммунитетов» от антимонопольного преследования для обладателей исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, запрет на субсидирование мультипродуктовых компаний (фермер, производящий молоко и мясо, не сможет получить субсидию).

В ходе множественных доработок (измененный текст поправок к пакету вносился в Правительство и, соответственно, возвращался на доработку в апреле, мае, июне, июле и августе 2015 года) текст 4АМП претерпел значительные изменения — были учтены замечания Общероссийской общественно организации «Деловая Россия», Минэкономразвития и Минюста. В итоге в результате доработок, обсуждений и согласований на уровне Правительства, Администрации Президента, Государственной Думы, Агентства стратегических инициатив (АСИ) и других площадок 4АМП преобразился до неузнаваемости.

В ходе обсуждения 4АМП удалось добиться исключения большого числа негативных новаций:

1. Антимонопольное регулирование не будет распространяться на интеллектуальную собственность, что могло бы нанести урон инновациям и модернизации экономики страны.

2. Не будет введено регулирование в виде согласования с ФАС «правил торговой практики» — де-факто режим ручного управления частным бизнесом),

3. Не введен штраф за координацию внутри группы лиц,

4. Исключено предложение по регламентации порядка предоставления государственных и муниципальных преференций,

5. Не введено согласование с ФАС регистрации всех юридических лиц,

6. Не введены дополнительные санкции за нарушение процедуры торгов, проведение которых является обязательным.

7. ФАС не получила доступа к налоговой тайне, соответственно исключена ответственность третьих лиц за разглашение коммерческой тайны,

8. При уточнении определения картелей исключена возможность трактовки договоров продавцов и покупателей (то есть любого договора) как картелей.

Более того, в 4АМП удалось включить следующие положительные для бизнеса новации:

1. Расширился институт предупреждений и предостережений. Иными словами, по большинству составов за первое нарушение предпринимателям будет выдаваться предупреждение, а штраф накладываться только за повторное.

2. Отменена функция ведения реестра компаний, имеющих долю на рынке свыше 35%, что избавило находящихся в реестре предпринимателей от необходимости согласования мелких сделок с ФАС.

3. Отменена норму о возможности признания доминирующим положение компании с долей рынка менее 35%, то есть возможность признать компанию «монополистом» с долей рынка 1%.

4. Запрещено привлекать к ответственности дважды за одно нарушение (оборотный штраф и изъятие «незаконного дохода») за одно и то же нарушение. Теперь ФАС должен выбирать, или одно, или другое.

5. Сокращена возможность возбуждения ФАС мелких дел — по ущемлению интересов отдельных физических лиц. Тем не менее, осталась возможность возбуждения дел по ущемлению интересов отдельных юридических лиц (т.е. вмешательства в споры хозяйствующих субъектов) и ущемлению неопределенного круга как физических, так и юридических лиц.

6. В законе установлено обязательство ФАС проводить анализ рынка по большинству составов нарушений.

7. С 15 до 5 дней сокращен срок изготовления решения Президиума ФАС.

8. Порядок возбуждения и рассмотрения дела детально прописан на уровне федерального закона. Установлена обязанность ФАС выдавать заключение по обстоятельствам дела, что дает обвиняемым в нарушении компаниям большую ясность, в чем их обвиняют (ранее это оставалось неясным зачастую вплоть до опубликования решения ФАС).

9. Закон наделил предпринимателей правом (но не обязанностью) обжаловать незаконное решение территориального органа ФАС в Президиуме Центрального аппарата ФАС (т.н. «внутренняя апелляция» по аналогии с налоговыми органами).

10. Ходатайство в ФАС теперь можно подавать в электронной форме, а комиссию по рассмотрению дела вести в режиме видео-конференц-связи.

11. Установлен верхний предел штрафа за нарушения на торгах в размере 4% оборота компании. Ранее действовало лишь ограничение в 50% стоимости торгов, что приводило к тому, что штраф на субъекты МСП мог составлять значительную долю выручки.

12. Более четко и детально в законе прописаны типы нарушений по недобросовестной конкуренции.

13. Сокращен перечень сделок внутри группы лиц, подлежащих согласованию с ФАС.

В итоге, можно выделить только две спорные нормы в законе — это распространение антимонопольного регулирования на агентские договоры и введение правил недискриминационного доступа (далее — ПНД) для компаний, не являющихся субъектами естественных монополий. При этом удалось добиться, чтобы ПНД выдавались не по желанию ФАС, а только после вступления в законную силу решения суда о нарушении антимонопольного законодательства, и утверждались решением Правительства, так как этот не имеющий аналогов в зарубежном антитрасте инструмент несёт риски как необоснованного и чрезмерного вмешательства в хозяйственную деятельность компании, так и установления ПНД в интересах самих монополистов.

2.4. Повышение обоснованности внеплановых проверок

В сентябре 2015 года Верховный суд принял постановление, в котором указал, что «Сведения о фактах, свидетельствующих о предполагаемом нарушении антимонопольного законодательства, содержатся в заявлениях и материалах, которые в силу ч. 4 ст. 25.1 135-ФЗ являются основанием для проведения внеплановых проверок (речь идет о так называемых „рейдах на рассвете“ — внеплановых проверках хозяйствующих субъектов со стороны антимонопольной службы) и в соответствии с п. 5 ч. 7 ст. 25.1 №135-ФЗ должны указываться в приказе руководителя антимонопольного органа о проведении проверки».

Раньше ФАС никогда этого не делала. Вместо сведений о фактах нарушения, в графе «основания проверки» указывалось примерно следующее: «Правовыми основаниями проведения проверки являются п. 11 ч. 1 ст. 23, а также статьи 24, 25, 25.1 №135-ФЗ. Теперь отсутствие указания фактов нарушения в приказе о проведении внеплановой проверки может служить поводом для признания этой проверки незаконной.

Практика проведения таких проверок, к сожалению, показывает, что зачастую проводятся они не с целью подтверждения имеющихся у ФАС фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, как это предусмотрено ст. 25.1. №135-ФЗ, а с целью поиска таковых. Печальный же российский опыт взаимодействия с контролирующими органами показывает, что если уж проверка пришла, то какое-нибудь нарушение найдется. Проведение такой проверки в отношении компании ЗАО «Аргус-Спектр» привлекло с подачи последней к данной проблеме внимание всех антимонопольных юристов и экономистов. Пытаясь доказать незаконность проведения таких проверок, «Аргус-Спектр» успешно обжаловал решения ФАС о привлечении к ответственности за непредставление документов в рамках внеплановых проверок. В тех случаях, когда такие требования были удовлетворены, это было связано с частными нарушениями, допущенными территориальными управлениями ФАС при проведении проверок. При этом законность проведения самих проверок судами под сомнение не ставилась, что послужило основанием для обращения компании в Высший арбитражный суд с требованием о признании недействующими Методических рекомендаций ФАС в отношении порядка проведения плановых и внеплановых выездных проверок.

До этого Высший арбитражный Суд (ВАС) удовлетворил иск компании ЗАО «Аргус-Спектр», Методические рекомендации ФАС признал недействующими, Однако Методические рекомендации признаны недействующими только лишь по причине отсутствия их регистрации в Минюсте как нормативного акта. От оценки законности рекомендаций с точки зрения их содержания суд воздержался (№ ВАС-7907/2013 от 24.06.2014).

Этот пробел восполнил Конституционный суд РФ, который 14 мая 2015 г. вынес отказное определение, однако важные для дела выводы сформулировал:

1. ФАС вправе проводить внеплановые проверки без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

2. Однако такие проверки могут быть проведены только при наличии достаточных оснований, к которым относятся, в частности, поступление из государственных органов, органов МСУ материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; заявление юридического или физического лица, сообщение СМИ, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункты 1, 2 и 3 части 4 статьи 25.1, пункты 1–4 части 2 статьи 39 №135-ФЗ).

3. Реализация предоставленных антимонопольным органам полномочий по проведению внеплановых проверок нормативно увязана с соблюдением установленных 135-ФЗ требований, служащих гарантиями прав и законных интересов хозяйствующих субъектов от произвольного правоприменения.

4. Законодательно установленное право антимонопольного органа на получение информации и корреспондирующая ему обязанность указанных лиц ее представить по требованию данного органа в соответствии с возложенными на него полномочиями не означает произвольный характер действий должностных лиц антимонопольного органа по истребованию данных сведений; такие действия в любом случае прямо ограничены пределами нормативно установленных полномочий органа государственной власти — они обусловливаются необходимостью осуществления возложенных на него задач и функций, а само требование о представлении сведений должно быть мотивированным.

2.5. Либерализация уголовного законодательства

Преследование российских предпринимателей с помощью уголовного кодекса давно стала притчей во языцех. Уголовное преследование применяется зачастую не для того, чтобы наказать мошенников, которых в России немало, а для передела собственности, расправы над конкурентами. В «лихие 90-е» споры хозяйствующих субъектов решались зачастую на криминальных разборках с участием «крыш». Теперь конкурентов не убивают, его можно «заказать» силовикам и на него будет возбуждено уголовное дело. Общество несомненно стало гуманнее — прогресс очевиден. Правда, все работники силовых структур сами могут выступать участниками делового оборота и хозяйственных споров.

Этой проблеме постоянное внимание уделяет уполномоченный по защите прав предпринимателей Б. Ю. Титов, пытаясь добиться хотя бы смягчения «предпринимательских» статей УК. Нам же удалось отменить целый состав и существенно смягчит второй.

При этом ФАС не просто сопротивлялась принятию либерализационых норм в УК РФ, а изначально хотела ужесточить уголовную ответственность. В апреле 2013 г. служба представила свой проект поправок в УК РФ, по которому уголовно наказуемым мог стать любой устный договор, который даже необязательно ограничивал бы конкуренцию. Ситуацию удалось переломить после неоднократных обращений, многочисленных публикаций в СМИ и бурных дискуссий.

Лишение свободы за нарушение антимонопольного законодательства была введена «вторым антимонопольным пакетом» в 2009 г. Следует отметить, что и бизнес-и экспертное сообщество неоднократно высказывались резко против внесения изменений статьи 178 УК РФ. Однако поправки были приняты без учета их мнения, и без широкого общественного обсуждения. Результат: за 2010—2012 гг. МВД России было возбуждено 18 уголовных дел, ответчиками выступали почти исключительно предприятия МСП. На улучшение ситуации с конкуренцией в стране никакого положительного влияния это не оказало.

Поправки ФАС предполагали введение санкций за заключение… соглашения (картеля) или неоднократное злоупотребление доминирующим положением, т.е. сами факты совершения антиконкурентных действий, безотносительно к тому, привели ли они к каким-то негативным социально-экономическим последствиям, или нет.

Это противоречило общим понятием о преступлении. Согласно п. 1 ст. 14 УК РФ, преступлением может быть признано только деяние, обладающее признаком общественной опасности; нарушение же одной только «буквы» №135-ФЗ, реально наступивших негативных последствий которого для конкуренции не установлено, никакой общественной опасности в себе не несет. Но именно степень общественной опасности преступления является мерой, в соответствии с которой назначаются наказания за совершение преступлений (п. 1 ст. 15 УК РФ). Если деяние не несет в себе общественной опасности или эта общественная опасность не установлена (не доказана), то назначать наказание неправомерно.

Проект ФАС менял действующую редакцию ст. 178 УК РФ, согласно которой преступлением являются соглашения между субъектами — конкурентами. Проект исключал этот квалифицирующий признак, преступлением является заключение соглашения между любыми лицами — как конкурентами, так и не конкурентами. Новая формулировка существенно расширяла круг соглашений, которые могут быть квалифицированы как преступление. В пояснительной записке к законопроекту ФАС нет обоснования для расширения круга правоотношений, попадающих под действие ст. 178 УК РФ.

В целом, негативные изменения проекта ФАС по сравнению с предыдущей редакцией ст. 178 УК:

1) Принципиально менялась объективная сторона нарушения- Проект исключал основной квалифицирующий признак преступления по ст. 178 УК РФ — ограничение конкуренции.

2) Существенно расширялся круг правоотношений, который будет квалифицироваться как преступление, целью поправок является применение ст. 178 УК РФ не только к соглашениям между хозяйствующими субъектами-конкурентами, но и к любым другим соглашениям.

В соответствии с проектом ФАС, преступление — это соглашение, которое запрещено антимонопольным законодательством. Из анализа ст. 11 №135-ФЗ следует, что абсолютное большинство составов, которое запрещено, не требует доказывания ограничения конкуренции, а предполагает его (ч. 1, ч. 2, ч. 5 ст. 11 №135-ФЗ), однако вменение правонарушения требует четкого установления объективной стороны правонарушения. Это порождает уже широко известную проблему, когда ФАС формально применяет нормы закона и при рассмотрении дел по ст. 11 №135-ФЗ вменяет заключение антиконкурентного соглашения без анализа рынка, без оценки конкурентной среды, в отсутствие оценки действительного влияния на конкуренцию рассматриваемых соглашений. А самое главное, без действительного установления объективной стороны правонарушения.

Обозначенная проблема формального и, нередко, необоснованного применения ст. 11 №135-ФЗ известна и бизнесу, и судьям. Поэтому мы считали принципиально важным сохранить в ст. 178 УК РФ такой квалифицирующий признак преступления как ограничение, устранение или недопущение конкуренции. Исключения этого квалифицирующего признака из состава преступления существенно ухудшили бы положение предпринимателей по сравнению с действующей редакцией, что привело бы к необоснованному применению уголовного наказания. Представляется, что при квалификации соглашения как преступления, необходимо устанавливать и доказывать, что оно привело к ограничению конкуренции. Это позволяет не применять ст. 178 УК к обычным договорам поставки, другим вертикальным и горизонтальным соглашениям, которые не имели влияния на конкуренцию, но формально могли попадать под антимонопольные запреты.